构建中中国刑事诉讼模式的本土

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1、.中国刑事诉讼模式的本土构建中　　其二，当下中国的刑事诉讼模式实质上不具备英美的当事人主义因素。在笔者看来，当事人主义之实质内涵主要体现在两个方面：一是当事人主义庭审，二是当事人主义协商。当事人主义协商在英美法系主要表现为辩诉交易，中国并不存在这种协商式的当事人主义。至于当事人主义庭审主要是指对抗式的庭审模式，按照斯蒂芬·兰德斯曼(StephanLandsman)的观点，其特征在于事实发现者中立与被动、当事人展示证据、法庭程序高度结构化。[23]显然，中国刑事诉讼实践中控辩双方不享有英美法系那样主导庭审的殊荣，法官远不被动，事实上也不够中立，更遑论有

2、高度发达的证据规则与审判规则。尽管我们在1996年刑事诉讼立法中尝试了控辩双方的举证，但实证研究显示，这种当事人举证缺乏对抗性——单方举证而非双方举证，控方举证而非辩方举证，正面举证而无反方质证，控方举证在形式上只是宣读先前的书面材料而不是口头言辞的举证，在内容上只是简单概括列举式而不是全面详细的问答式举证。尤其是，交叉询问这一对抗式审判精髓，在中国庭审中极为少见。对于他方证人，除了对书面证言偶有异议外，几乎未有对证人的攻击性询问从而无法产生对抗火花。[24]在立法上，被追诉方作为可能的举证方却在证据收集手段方面极为匮乏，偶有收集却在实务中常冒有“伪

3、证”之嫌。然而，实践中的法官却进行着大量的庭外阅卷和讨论工作。对抗制下当事人活动应具有的主导性、广泛性、充分性、事实性、中心性与集中性都未体现在中国刑事诉讼中，相反，国家活动的主导性、广泛性、积极性通过控诉方、审判方活动而体现，审判决策通过但不唯一通过庭审而达致。这是一场国家主导的定罪仪式，而非作为当事人双方主宰的竞争与游戏。另外，中国法庭审判乃至诉讼都有操作规范不够周密、可以变动的柔性面相。这些都使得1996年修订刑事诉讼法所增添的当事人主义因素在中国实际的刑事诉讼运行机制中几乎荡然无存。　　其三，当下中国的刑事诉讼模式也不是所谓的“混合式”。在笔

4、者看来，所谓“混合式”有两种’：一种是传统的“混合式”，即在纠问式的基础上，借鉴当事人主义而形成的现代职权主义，这一制度本身被法国人称为混合式，[25]且盛行于欧陆法系。另‘种为现代的“混合式”，即现代职权主义国家在职权主义基础上吸收对抗制因素，兼采当事人主义和职权主义诉讼模式的因素而形成。日本、意大利某种程度上即是实行第二种意义上混合式诉讼模式的国家。...[26]一方面，它继续强调职权主义模式下法官的主导性来查明案件事实，例如，日本法规定，基于法院发现真实的一般性任务，法官可以根据职权调查证据。[27]另一方面，它又注重发挥控辩双方的积极性，在法

5、庭调查中注重控辩双方平等对抗，实行交叉询问制度。这种混合主义已经从较为典型的职权主义转向吸收了较多的当事人主义因素、摒弃了职权主义的重要技术。如意大利禁止将检、警在侦查中对被告人、证人的询问笔录作为证据出示与使用于法庭审判中。而在中国，正如上述，实务中既非典型职权模式，也无多少对抗，所谓混合式无从谈起。而我国控辩平等甚至一直未有某种形式上的制度建构，1996年刑事诉讼法实施之初关于法庭的布置结构尤其是控、辩双方的座位是否平等设置的争论，以及法官开庭时检方应否当庭起立，都成为当时学术界与实务界的争执焦点之一，这也凸显控辩平等建构之难。在诉讼过程中，尤其

6、是侦查实践中并没有为控辩双方提供真正平等对抗的条件。审判中在案卷中心主义的桎梏之下直接言辞原则难以展开。法官有权调查核实证据和进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，而双方举证对审判结果没有实质上必然的拘束力。辩方基本上没有举证与调查，即或调查，也可能不被接受。这样一种缺乏实践表现的“平等举证”决定了中国刑事诉讼制度与日本、意大利那种新型混合式模式形不似神也不似。　　其四，中国刑事诉讼模式也不是纠问式。纠问式是西方对欧陆传统刑事诉讼模式的界定，它最早起源于古罗马时期，为中世纪罗马教会所确立，采用非公开性的、书面、秘密的程序设计，以口供为主要证据形式，

7、以刑讯逼供为重要取证手段。...[28]我国封建社会所采取的是笔者称之为中华传统型的诉讼模式，尽管其与西方纠问式诉讼模式在诸多方面相类似，尤其在决策的科层制、证据信息的书面化、程序的非公开性上等诸多相似，但仍然与发端于宗教法庭的纠问式有所不同。首先是证据规则的体系性上不一致。中国传统刑事诉讼中从未有过欧陆那样的法定证据制度。尽管也有一定形式主义的因素，最突出的如“无供不录案”的证据规则，但两者对客观证据的重视与使用不一，这表明对法官任意性的抑制度上的差异。其次是口供的重要性不同。这与缺乏法定证据制度相关。在中国司法传统中，虽然也强调众证定罪即毋需刑讯

8、，但总体上仍推崇无供不录案。而欧洲中世纪的刑讯只在犯罪难以充分证明时(通常找不到两个完全目击证人情况下)方可