[法律资料]实践性合同的诺成化变迁及其解释

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1、实践性合同的诺成化变迁及其解释　　一、实践性合同的存在根据　　(一)交易的无偿性与实践性合同的制度根据　　实践性合同与无偿性合同并不存在外延的重合，只是在历史传统中实践性合同较诺成性合同更多地包容了无偿性因素。14　　合同的无偿性，常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局，上述约束力被“绕过”了。在探求当事人是否真正“心甘情愿”纯受损失时，法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够，交付实物的“肢体语言”才让人放心;法律通过向“受损”一方

2、赋予其更多的合同自由，使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会——交付标的物行为的选择，以平衡其纯受损的地位。这如以下三个典型场景所示：其一，《法国民法典》1105条规定：“契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时，此种契约为恩惠契约”，如无息借贷，无偿借用、委托、保管、提供劳务、留宿等，它们以实践合同的形式出现。其二，在德国法中有“情谊行为”一说。除了“恩惠契约”所涉及的内容，情谊行为还包括临时帮助、请客吃饭等等日常社交活动。在此有判例指出：“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。”但判例又说

3、：“在日常生活的所谓情谊行为中，一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。”要在非一般情况证明当事人有法律上受约束的意思，就只能脱离意思本身，而寻找更为明确的证据，这一任务于是落到了实际给付实惠的行为，给付充当了给予“情谊”承诺的“形式”。其三，英美法上未发展出实践合同的观念，而是认为欲使一项允诺具有法律的约束力，必寻找受诺人为接受承诺而承担的对价——约因(cause)。约因广泛包括各种在大陆法看来不能构成对价的受诺人遭受的各种不利益：一个年轻人依一富人为其提供大学学费的允诺而放弃了业余工作，放弃业余工作作为对允诺的“不利之信赖”

4、就是约因。于是，一切可强制的合同都成了“有偿合同”，都是诺成合同。这也反证了在大陆法上已反复证明的、无偿性与诺成合同为代表的现代合同制度的矛盾。　　(二)交易的便捷性与实践性合同的制度根据　　波斯纳认为：“契约法的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为。”也许是意识到这忽略了某些“例外”，他又补充：“并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”例如，虽然买卖合同是法定的诺成合同，但人们在日常生活的小额交易中(例如在早市买两斤猪肉，在地摊上买几本旧书)并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果——合意——必须产生一项可强制的债。把

5、一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解，比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为，在公开市场上，交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象，而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本，与将这种合同视为诺成合同时，通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比，又要低得多。　　方方面面的考虑阻止了债合同调整对象从财产权属变动的后果，以及向允诺作上溯的历史潮流。但抽象的合同原则并不能直接规定一种合同到底应是诺成合同还是实践合同，而是化为实践合同的支持根据与反驳意见间的争斗

6、过程。以下是几个实践合同诺成化与反诺成化的争论的典型例子。　　二、实践性合同存在根据的长消与实践性合同的诺成化14　　(一)债的存在空间大小与实践性合同的诺成化　　是否存在足够的债权债务关系的存在时间与空间，是否承认物权行为理论并以之解构、重整旧有实践合同，是决定实践合同命运的最为重要的传统依据。例如，实践性赠与合同并未创设任何给付义务，交付标的物的行为同时为赠与合同的履行内容，这就违反了债合同的本质，在各国与地区法律体系中诺成化现象明显。　　1.以不动产赠与合同为要式诺成合同。非以书面形式甚至公证书、国家登记形式缔结该合同，不生债的效

7、力(我国《台湾民法典》第408条、《瑞士民法典》第242条、《俄罗斯联邦民法典》第574条)。　　2.以动产赠与合同为不要式诺成合同，但以书面形式缔结可提高其诺成性与信用度，具体做法又有几类：其一，未以书面形式缔结的动产赠与合同在交付标的物以前，赠与人有任意撤消权，此项权利因交付完成而消灭(我国《台湾民法典》第408条、《日本民法典》第550条)。其二，《瑞士债务法》第242、243条的规定有些不同，其动产赠与合同也要求具备书面之形式，如无此形式而赠与人却将标的物交付(现实交付或拟制交付)受赠人，交付行为成为对形式瑕疵的补正，赠与人不得

8、主张合同无效。其三，俄罗斯民法规定赠与人为法人，且赠与物的价值超过法定最低劳动报酬五倍的，或合同含有将来赠与的允诺时，应以书面方式为之，否则合同自始无效(《俄罗斯联邦民法典》第574条)。已采用书面形式而受