定罪量刑与形势需要.doc

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1、定罪量刑与形势需要　　对犯罪行为人按刑事法律的规定给予强制性刑罚不仅仅是一个价值判断，而是一个公权力对社会个体的一种外在、实际的非难。在这一环节中，定罪量刑对个体的意义就格外重大。自由、权力甚至于生杀予夺，从某种意义上说，都系于司法机关的这一活动。定罪量刑的根据来源于犯罪人对其犯罪行为应承担的刑事责任。对犯罪个体来说，这是第一性的东西。他不必对社会负责，但他必须对自己的行为负责。施加于犯罪人的这种不自由、不利益甚至于生命刑对社会来说却是正义的。因为罪犯实施的犯罪行为对刑法所保护的社会常态造成了侵害，使刑罚的这种非难可能性正义化。刑事法律之所以长存于世，对社会来说，也是其用以自卫所必不可

2、少的手段之一。所以，站在社会的角度，抑制、预防犯罪是刑罚第一性的东西。那么，作为变化和发展着的有机体，社会可否将施加于个体的这种最严厉的公意行为根据社会形势的需要而自如伸缩呢？个体与社会，谁的第一性需求应得到承认和尊重呢？理由何在，又怎样去协调和实现呢？这些问题也就是本文尽力尝试着去阐释的论点。　　一、刑罚处罚的权力来源　　“法律是政治体的唯一动力。政治体只能是由于法律而行动并为人所感到，没有法律，已经形成的国家只不过是一个没有灵魂的躯壳。它虽然存在，但不能行动。”（注：［法］卢梭：《社会契约论》，1996年商务印书馆，第48页。）那么，刑法是一种什么样的法律呢？它是规定公意如何对危及

3、社会生存条件的个体攻击行为进行处罚的法律。　　社会要处罚犯罪，否则难以生存。这种处罚是基于什么之上的？承认人民主权的理论认为，这种处罚权是人民赋予政治体这样一种超乎寻常的权威，为什么个体又甘愿承认这样一种非难可能性下的不利益、不自由状态呢？这是因为，在社会中，个体渴望生活的秩序化，地位、权利受到肯认、保护。而每个怀有此希望的个体互相是无法得到这种状态的。于是同等条件地让渡每个个体那部分被公认为应当收敛于社会生活之中的自然状态下的自由产生了共同的秩序、规范，由此也就产生了超越任何个体之上的强力去实现、保护这种秩序、规范。在社会主义制度下，无产阶级和广大人民将自己的意志在党的领导下通过人民

4、代表大会的形式上升为国家意志，形成了相应的刑事法律规范，也产生了行使刑罚权的司法机关。　　卢梭认为：“一个为非作恶的人，既然他是在攻击社会权利，于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆。他破坏了祖国的法律，他甚至于是在向国家开战。”（注：同上书，第46页。）个体所让渡的自由和权益以追求的秩序和和谐被他打破，基于此，他便成为一个公共的敌人，而应置于公意之下进行处置。惩罚一个罪犯是一个个别的行为，可是这种惩罚却不属于主权者。（注：同上书，第47页。）而是通过既定程序，借助于主权者所表达出的公意判断和决定。也就是说，法律就是广大人民共同意志的体现，如果适用法律于社会个体之上，无非是在表达公意罢了。

5、　　由此，结论一便是：执法者是刑罚权的执行者而不是决定者。国家背后人民的意志和感受是社会施加于个体非难的权力的最终、正当、合理来源。并且，任何未经社会既定的合法程序、机制产生出的意志都是不正当的，而且是违背法治的。　　二、刑罚处罚的根据　　犯罪人必须接受刑罚处罚，这是一种对邪恶的“动”施加反作用的“反动”，否则，个体和社会会因侵害而受到毁损，因忍受而丧失尊严。但是对犯罪人施加痛苦的非难的理由到底是什么？怎样决定这种非难的程度与分量呢？　　报应论者认为：因为行为人实施了犯罪，所以要惩罚行为人；惩罚的份量应当与犯罪的份量相均衡。木村龟二教授进一步归纳为三个要素：第一，报应是对一定动的“反动

6、”（gegenwirkung）；第二，报应是与动相当的反动；第三，报应的内容是“害恶”（uebel）或“痛苦”（leiden）。（注：［日］木村龟二：《刑法的基本概念》第59—64页，转引自冯军《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第256页。）功利论者认为：为了预防犯罪，所以需要惩罚。惩罚的份量应当与预防犯罪的实际要求相适应。这种理论认为，惩罚的正当性在于它对社会利益的促进。责任论者认为：因为行为人有责地实施了违反刑事义务的行为，所以应予以惩罚。惩罚的份量应与行为人责任的份量相适应。　　报应论者提出社会人是自由的，对社会为恶，人的复仇本能和以恶制恶就使对为恶人的刑罚处罚正当化、合理

7、化。这种观点有明确的对象：为恶人受“恶”；明确的形式：以恶制恶；明确的内容：反动与动“相当”。但是，根据马克思主义观点，人的意志具有相对的自由。即使在为恶的选择上，犯罪人也不能不在一定程度上受遗传、素质和社会物质条件所决定。这样，脱离运动发展的社会，从个体为恶的角度出发看待报应，我认为并未抓住问题的本质。根据功利论者的观点，可以推出其理论基本原则是以最小的代价获得最大利益。这种纯工具论使刑罚处罚所依据的正义性与稳定性的本质属性难以贯彻、体现，而