注释法学方法漫谈

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1、-注释法学的方法漫谈法律注释方法，是法学最古老，最一般的方法。中国古代发达的律学和西方以罗马法复兴为主要源头的近现代私法学，都是以注释为基础的。严格地讲，法学也是由此才生成自己的方法论并建成自己的知识体系，进入社会科学的殿堂。所以，无论是从法学理论还是法学实践，也无论是从法学教育之基本素质的养成，还是从应用技能的培养上讲，法律注释的方法，都是现代法律人必须掌握的基本方法。法律注释的基本要义是：确立法条的宗旨，选用一种或数种方法，阐释法条的意义，揭示法条的隐意，挖掘法条的语意，明确法条的适用，排除法条的不适。1.确立法条主旨确立法条主旨，在大陆法系国家是一项传统。在有的国家或者地区，如日本，德国

2、，我国台湾地区，法律正式文本中就包括法律主旨。例1：日本民法典第一编总则（王书江译：《日本民法典》中国法制出版社，2000年版）第一条【基本原则】（一）私权应服从公共福利。（二）行使私权及履行义务时，应格守信义，诚实实行。（三）不许滥用权利。第一条之二：【解释的基准】对于本法，应以个人尊重及两性实质的平等为主旨予以解释。例2：台湾公平交易法（依据赖源河编审的《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年版）第一章总则第一条：立法目的第二条：事业第三条：交易相对人第四条：竞争之定义第五条：独占及特定市场第六条：事业之结合第七条：联合行为第八条：多层次传销第九条：主管机关第二章独占，结合，联合

3、行为第十条：独占事业不正行为只禁止第十一条：事业结合之许可申请第十二条：许可之限制第十三条：未申请或许可之处分第十四条：联合行为之禁止及例外.---第十五条：联合行为许可之附加条件、限制或负担第十六条：许可之撤销变更第十七条：联合行为之登记第一章不公平竞争第十八条：交易相对人转售价格之自由第十九条：妨害公平竞争之行为第二十条：仿冒行为之制止第二十一条：虚伪不实记载或广告第二十二条：竞争手段之限制第二十三条：多层次传销之管理第二十三条之一：多层次传销参加人之契约解除权第二十三条之二：多层次传销参加人之契约终止权第二十三条之三：行使解除权或终止权不得要求第二十四条：多层次传销事业之报备业务检查等相

4、关事项第二章公平交易委员会第二十五条：“公平交易委员会”之职掌第二十六条：对于危害公共利益者之处理第二十七条：调查程序第二十八条：独立行使职权第三章损害赔偿第二十九条：“委员会”之组织第三十条：权益之保护第三十一条：损害赔偿责任第三十二条：损害赔偿之酌给第三十三条：损害赔偿请求权之消灭时效第三十四条：诉讼费用之负担赖源河：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社，2002年。在中国大陆，法律正式文本中，虽不包括法条主旨，但在法律注释过程中，给一个法条确立主旨，是注释者必须完成的任务。例3:中国合同法第一章的一般规定（依据江平主编的《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版）第

5、一条：立法目的第二条：合同概念的界定第三条：平等原则第四条:自愿原则第五条：公平原则第六条：诚实守信原则第七条：遵守法律、尊重社会公德、不得损害社会公共利益的原则第八条：合同的效力江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版。那么，什么是法条的主旨呢？法条的主旨就是每一个法律条文在法律结构中扮演的角色（如日本民法典第1节的基本原则规定），或在.---一个法律体系中承担的任务（如台湾公平交易法第4条（竞争的定义），或者在一部法律价值组合中追求的理念（如中国合同法第一条）。实践中，究竟如何确定法律的主旨呢？概括的讲，确立法律主旨的基本要求是判断准确，概括规范，抽象到位，

6、整体和谐。现以中华人民共和国反垄断第一章为例，选取目前市面上流行的注释本的法条主旨予以比较，并给出本文作者的看法。例4：中华人民共和国反垄断法第一章（见下页表格）2.法条的逻辑分析对法条的逻辑分析，可以从体系性分析、结构性分析和关联性分析三方面入手。体系分析是指某一具体的法条在整部法律中的逻辑地位。结构性分析是指某一具体的法条自身的逻辑结构。关联性分析是指某一具体的法条在法律文件中和其直接具有内在联系的条款的关系。例5：中华人民共和国分垄断法第8条行政垄断的规制问题是我国《反垄断法》立法核心之所在。行政垄断能否接受《反垄断法》的遏制，不仅直接决定着《反垄断法》的成败，还决定着中国市场竞争的走向

7、。《反垄断法》通过第8条的宣示性规定，配套专章的细化，共同勾勒出中国行政垄断规制的初步框架。不过，其中清晰的妥协印痕、特殊的适用机制及审慎的隐含意图无不向人昭示着行政权力对司法权力的反感和排斥，中国行政垄断法律规制的道路依旧漫长。一、条文解读《中国反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。本条原则性地表明了立法者对于行政垄断行为坚