拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析

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1、拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析国枫律师王学飞【内容摘要】同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在屮国大陆拟上帘公司首次公开发行股票并上市和上市公司再融资均要求拟发行人不存在冋业竞争情形。本文笔者在分析股票发行审核制度中对避免同业竞争的基本规定和同业竞争的实质性判断标准基础上，简要总结丫资产收购、股权收购、市场划分、托管经营等七种解决同业竞争问题的典型方法。一、股票发行审核制度对避免同业竞争的基本规定问业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东

2、、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在我国（仅指中国大陆）的拟上市公司首次公开发行股票并上市（以下称"IPO”）制度和已上市公司再融资制度中，同业竞争是一个广为、Ik内同行熟知的概念，拟上市公司和上市公司不存在同业竞争情形是股票发行审核制度屮的一项硬性规定。（一）不存在同业竞争是拟上市公司通过IPO核准的前提条件根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令［2006】第32号，以不称“《首发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他

3、企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司IPO的前提条件。为确保拟上市公司不存在冋业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在IPO制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、IPO申报材料和发行审核人员审核工作要求等方而作出丫有关避免同业竞争的规定.•在IPO的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投资项0实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工

4、作报告》（以下称"12号信息披露规则”）的规定，律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质：有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同、Ik竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承谘或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对木次发行上市的影响；募集资金项冃用于哪些项冃，是否会导致同、Ik竞争。（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字［2006］15号）的规定，保荐人耍取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成

5、等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等惜况,判断是否构成同业竞争，并核齊拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。在IPO申报材料方面：除前述12号信息披露规则对法律意见B和律师工作报告的规定外，对招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号一一招股说明书（2006年修订）》的规定，拟上市

6、公司应在招股说明书屮披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的悄况；对存在相冋、相似业务的，拟上市公司应对是否存在冋业竞争作出合理解释。在发行审核人员的审核工作要求方面：根据《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》（证监法律0004】9号）的规定，股票发行帘核委员会委员帘核拟上市公司股票发行中请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争惜况及对拟上市公司的生产经营的影响。（二）避免同业竞争是上市公司规范运作和再融资的要求发行监管部门不仅在IPO制度中要求拟上市公句坚决避免同业竞争，而且在己上市公司的规范运作

7、和再融资等活动屮继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。在上市公司治理方面：根据《上市公司治理准则》（证监发（2002）1号）的规定，上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下屈的其他单位不应从事勹上市公司相同或相近的业务。控股股东成采取宥效措施避免同业竞争。在上市公司证券发行方面：根据《.卜.市公司证券发行管理办法》（中国证监会令［2006】第32号）的规定，要求上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公句牛产经营的独立性。根据《公开发行证券的公司信息披露A容与格式准则第11号——上市公司