trips协议框架下保护传统知识的正当性分析[1]

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1、论TRIPS协定框架下保护传统知识的正当性古祖雪（厦门大学法学院，厦门，361005）摘要：从鬥前传统知识保护的国际协调来看，TRIPS协定框架下保护传统知识的山:当性，实际七涉及到三种选择的正当性:一是在传统知识的知识产权保护与艽他法律形式的保护之1川选择知识产权侃护的正当性•，二是在传统知识的国内保护与国际保•护之间选择国际保•护的正当性；三足在TRIPS协定与其他国际桐架（主要足WIPO）之间选择TRIPS协定保护传统知识的正当性。分析表明，仏统知识作为基于传统的创新或创造，它所其有的可知识

2、产权性，是K获得知识产权侃护的正当性根裾；传统知识的跨国商业利用与不当占柯，是K获得国际保护的正当性理rfbTRIPS协定不同于M•他国际体制特别是WIPO体制的对知识产权的高水平保护和与贸易利益相联系的强制力，使在TRIPS协定框架下保•护传统知识的主张成为具有正当性的合理诉求。关键词：传统知识知识产权国际保护TRIPS协定正当性一、问题的提出早在TRIPS协定生效前的1992年，岡际社会就缔结了以保护生物多样性及与之相关的传统知识为目标的《生物多样性公约》。公约所规定的保护遗传资源及与遗传资源

3、利用相关的传统知识的三项原则：主权拥有、知情同意、惠益分享，提供了保护遗传资源及与遗传资源利用有关的传统知识的基本框架。2000年8月，世界知识产权组织批准成立“知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学政府间委员会（IGC）”。该委员会至今已召幵8次会议，在传统知识的知识产权保护方面提出了“防御性保护”与“积极保护”的建议，并在努力协调以期达成一项新的具有约朿力的传统知识保护网际条约I不仅如此，传统知识的保护作为S金项H:木文系司法部2004年度法治建设与法学理论研究部级科研项A“TRIPS协议框架

4、f的传统知识保护研究”（批准号：04SFB2041）的阶段性成果。作者简介:古祖雪，男，1958年生，湖尙醴陵人，法学博士，厦门人学法学院教授，主要从事W际法和W际知识产权法的研究。①在2005年6月6日至10日召开的1GC第八次会议上，发肢中国家与发达国家之间就是否形成育约朿力的保护传统知识的国际文件，产生了严朮的分歧，直至:会议结朿，也没有达成实质性的结论，后，IGC决定将矛/5提交到今年9月召开的WIPO成员W大会。一个新的全球性议题，也成为联合鬧系统的其他专门机构®所关注和讨论的热门话题。

5、在这种背景下，TRIPS协定与《生物多样性公约》以及传统知识和民间文学保护的关系在世界贸易组织屮引起Y各成员方，特别是发展屮国家成员方的密切关注。2001年丨1月，世界贸易组织发布的《多哈部长宣言》，根据TRIPS协定第71(1)条的规定，将TRIPSI办定与《生物多样性公约》以及传统知识和民间文学保护的关系，正式列入TRIPS理事会应当加以优先审议的问题气按照TRIPS协定第71(1)条的规定，Trips理事会应在2000年后，审议该协定的实施情况；理事会应注意实施过程屮获得的经验，在该日期后2

6、年内进行审议，此后依此类推；理事会还可根据任何可能导致该协定改变或修正的新发展进行审议。因此，该规定为传统知识的保护问题被纳入到Trips理事会的审议范围，进而成为可能导致TRIPS协定“改变或修正的新发展”，提供了程序上的制度保障。但是，仅冇程序上的进入是不够的，传统知识的保护问题能否成为导致TRIPS协定“改变或修正的新发展”，主要取决于各WTO成员方在这个问题上的立场和态度。从各方围绕上述议题向Trips理事会提交的文本来看，H前各方“对各W保护传统知识的可能性和权利没有争议”[1]，但是，

7、在是否可以把传统知识作为知识产权的客体加以保护，特别是在是否可以将传统知识纳入TRIPS协定框架下加以保护的问题各方的立场却迥然不冏：(1)非洲国家集闭主张在TRIPS协定的框架内建立传统知识保护的国际体制，并依照解决TRIPS协定与公共健埭问题的模式，通过一个《关于传统知识的决议》，以作为TRIPS协定的有机组成部分；[2](2)巴四、印度等发展屮国家主张根据《生物多样性公约》的目标和原则修改TRIPS协定，从而使WTO成员能够同时履行TRIPS协定和《生物多样性公约》的义务，131但对于怎样处

8、理传统知识这个主题，“其保护的性质和范闱，以及它在什么程度上应当纳入Trips之屮还存在着很多犹豫和不定”[4],认为，把传统知识引入Trips框架下会遇到概念上和操作上的网难；[5](3)欧共体及其成员W支持建立传统知识法律保护的W际模式，但认为TRIPS理事会不是A邡讨论这个新主题的合适场合，建议世界知识产权组织与生物多样性公约合作，处理这个新议题，认为，一旦模式形成后，注意力将会集中到怎样和在何种程度上可把传统知识的保护纳入Trips之屮(4)美国、日木等发达国家①例如，联合