论中国宪法私法化——兼论宪法解释体制改革

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1、论中国宪法私法化——兼论宪法解释体制改革论文关键词：宪法私法化基本权利宪法解释　　论文摘要：所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生，引起了国内理论界热烈的讨论，其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的必要性、私法化道路上的障碍以及可供参考的解决方法，并将重点讨论宪法在私法领域内适用的必要步骤之一——宪法解释体制改革。　　对于“中国宪法司法化第一案”究竟是否名副其实，理论界还有不少争议。很多学者认为在受教育权有具体法律法规保护的情况下，最高人民法院做出的(2oo1)法释25．号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪

2、法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》是有问题的，此案并不能成为“宪法司法化第一案”。暂且将这个问题搁置一旁，单就最高人民法院这一批复的意义而言，其重大影响是无可厚非的，它实质上允许了司法实践直接适用宪法规范保护公民的宪法基本权利，也难怪理论界，司法界以及社会舆论反响剧烈。　　而从我们想要讨论的角度来看，这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷，即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度，因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。　　一、公私法划分传统　　首先从历史看，“宪法并不

3、能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法，确切的说是公法之首，应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利，这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“依据此时代的思想，国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。于是，宪法的公法属性与公民基本

4、权利的消极防卫性，成为宪法私法化的一大理论障碍。　　但是，笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代，而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后，众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统，也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法，更莫说“公法之首”。当然，《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权，但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”，则仅仅是因为英国宪法精神的

5、适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。但是，随着时代的变迁，社会的发展，法治的进步，人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的，这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。　　二、立法崇拜　　宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性，这就与法律的可操作性之间存在矛盾。宪法基本权利需要具体化，德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”，“是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的

6、、细节性的行为来贯彻之”。立法委托，就立法者而言，不仅是立法授权，不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限，同时也是要求立法者制定执行性法律。据此，立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律，履行立法义务。如果立法者不履行此项义务，则为立法不作为。　　作为大陆法系国家，我国接受了“宪法委托”这一理论，但是却走进了危险的误区——过分依赖立法，以为立法可以包治百病。而事实上，“立法本身并不全面，因为它不可能全面”⑦，不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。而且，将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委

7、托是不合理甚至危险的，因为：第一，在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会，如果立法机关没有将基本权利具体化，那么公民的基本权利就形同虚设；第二，立法机关的权力严重扩张，而又缺少违宪审查机制，很有可能导致“立法机关的独裁”，而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消；第三，这种完全由立法机关决定公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论，严重违背了宪政精神。在中国，尤其是改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变，以及贫富分化的加剧，社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用具

8、体法律规范来调整的。事实上，这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，而对