对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思——兼与台

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1、对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思——兼与台OnUnitaryRevelationandReflectionofIllegality【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性【Abstract】Thegr

2、oundportanceforindividualfreedomandindependence.ThereconstructiveobjectivistIllegalityplementslimitationandcontradictionbetalrationalitydeterminesjurallycountries’insistenceofcriminallainalIllegality;FormalIllegality;MaterialIllegality;SubjectiveIllegality;ObjectivistIllegality;依照我国刑法学界的通说，犯罪

3、具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性，其本质是“严重的社会危害性”。但是，通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如，犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里，社会危害性是被决定的；但通说在论述犯罪的特征时，却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”，如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成；而且，通说在论述各具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西。换言之，到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外，在犯罪所具有的三个基本特征中，

4、社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议，因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志，不仅仅犯罪行为具有社会危害性，且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外，还有学者认为，“犯罪的基本特征应该是：具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3]（该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词）。笔者认为，之所以出现这种情况，一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定；更重要的是，通说混淆“本质”与“特征”这两个概念，把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此，是否需要进一步引进大陆法系（尤其是德国的）犯罪论的相关理论，

5、改造我国的犯罪构成理论，以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中，违法性问题更是重中之重，其本身的理论问题与争议，以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别，成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。一、大陆法系违法性理论存在的法理根基在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[4]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一

6、套归责体系，像是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[5]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考

7、虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[6]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持