典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象论文

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1、典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象论文【内容提要】我国的典权与德国的担保用益或利用质押，以及法国与意大利的不动产质，是形式不同，但功能基本一致的法律制度。在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。曾经有一段时间，我国民法学界对典权的保留与废除展开过热烈的讨论。不过.freelischePrivatrecht,VerlagC.H.Beck,Muenchen1971)，第一卷，第470页；第二卷第319页。）所以从这种意义上说，典权制度

2、并非是我国独有、他国所无的法律制度。（注：现今国内大多数学者，无论是典权保留论者，还是典权废止论者，都认为典权是中国独特的不动产物权制度，是中国特有的制度，现代各国没有与之相同的制度。不过，当我们用法律比较的科学方法将视野扩大到整个世界时，就会发现这种看法其实是不真实的。参见前引梁慧星等：《中国物权立法草案建议稿》第581页。）如果对上述制度的发展及其实质功能作一比较考察，那么就会发现，无论是德国的担保用益(Sicherungsniessbrauch)还是法国、意大利(anticresi)等国的不动产质，抑或我国

3、的典权，它们的内在实质和基本功能是始终如一的，即都是一种财产或资源的用益方式。一、我国典权制度的历史沿革与现实状态典权是我国的传统法律制度。同时，它也是现代我国民法中为数不多的、完全未受外国法律影响而独立存在的一项中国固有的法律制度。但是，典权制度究竟起源于何时，学术界并无定论，有待进一步研究。有的研究者认为典权制度与土地和房屋的买卖制度有密切关系。（注：李婉丽：《中国典权法律制度研究》对典权有较为系统和全面的研究考察。文见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，1994年，第370页以下。）从典权制度的历史发展来看，

4、它在1929年以前，即民国民法典颁布之前，始终比较混乱。在有关法律典籍中，它有不同的表述方法，亦表明着不同的内容，如典当，典质，典卖及贴典等。而从史籍上看，典当不分，古来如此。（注：“质”乃古已有之，古代中国无论动产、不动产均以质称之。两汉以降，渐有典质互代，唐宋沿之。明清以后至今，典卖、典当互用已成民间习惯。台湾学者杨与龄认为，典质互用始见于《旧唐书》卷140列传。参见杨与龄：《有关典权之几项争议》，见苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司，1999年1月，第253、254页。）清末民初法律

5、改制起草民律草案时，曾经一度以为典权即日本民法的不动产质，故没有对其加以规定。（注：现在看来，当时的这种认识还是有道理的。详见本文下文。）但1915年北洋政府的大理院［上字］第448号判例却又否认了这种认识。是年10年，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是为现代中国最早有关典的立法之一1(P.630-631)。不过，由此已经看出典与当之间未加区分的情况。即使是对典权作出了专门规定的民国时期民法典，也没有明确典、当之间的区别。而实践中更是始终普遍存在着典、当不分的现象。至于现今所看到的最高人民法

6、院有关典权案件的批复，更是多以“典当”笼统称之。（注：现今我们所看到的，最高人民法院有关典权案件的大多数批复，多以“典当”称之，表明学理和实践上的混乱。从下列有关典权的最高法院批复或函件看，即可知其一斑：最高人民法院关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复(1962,09,28)；最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复(1963,06,11)；最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复(1979,.freel)在其代表之作《民法典中的用益权——法律事实的历

7、史研究》中就持这种看法。（注：努斯保姆(ArthurNussbaum)，19世纪德国著名民法学家，法律事实研究学派的奠基人。见其代表作：《民法典中的用益权——法律事实的历史研究》(DasNiessbrauchsrechtdesBGB,UnterdenGesichtspunktendesRechtstatsachenforschung,VeralgJuliusSpringer,1919,Berlin)中就持这种看法，见此书第19页及以下。）德国另一研究用益权的专家顺(.Kaser)（注：卡泽尔(MaxKaser,)

8、，当代德国乃至世界最杰出的罗马法学家。此处引述观点可见其《罗马私法》(DasRoemischesPrivatrecht)第1卷，第459、470页。不过应指出的是，担保用益近些年在德国的法律实践中并不具有十分重要的意义。其原因主要有两个：其一是担保用益的意义由于有民法典第1223和1224条的规定而减小，其二是在法律理论上它也常常带来一些矛盾和问题。）都持这种看法。2.担