行政担保的民法视角探讨

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1、行政担保的民法视角探讨行政担保的民法视角探讨　　一、行政担保的立法与实践　　民法的担保制度已经非常成熟。但把担保制度引入行政法律领域的时间并不长。在理论上，需要解决作为民事法律制度的担保能否为公法特别是行政法律制度所用，在实践中则需要行政机关对担保制度接纳与遵守，而不是另搞一套。　　（一）公法与民法的内在联系　　提到公法与私法，一般人首先会认为公法调整的是国家与个人的关系，私法调整的则是个人之间的关系。[1]（p65）这种理解虽然比较容易建立公私法的划分标准，但是公法与私法的内在或者本质的关系并没有表述清楚。特别是就民法与公共行政法而言，两者在法律制度上存在广泛的共同点，如债的制度、担

2、保制度、法律关系的理论等。为什么不同性质、使用不同调整手段的法律可以共用这些制度，仅从调整对象的角度显然不容易解释清楚。如果从义务是私人主体自治的结果还是他治的结果或者法律后果的归属对象的角度来看待这个问题就会发现，作为公法的行政法和私法之间的区别，不在于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而却在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。[2]（p230-231）所谓次要规范是指主体之间依据法律一般规范，适用时产生的约束各主体的本文由.L.收集整理具体规范。相对于一般规范，次要规范具有特殊性的特征。由于规范私法主体之间特殊或曰特定关系的次要规范是私法主体按照普遍适用的私法规范，在意

3、思自治的基础上自主地创造的；而规范国家和私人之间某一特殊或曰特定关系的次要规范是由国家及其代表机关按照公法要求，强制私人遵守的，所以两种次要规范分别是自治创造和他治创造的。他治创造的次要规范是私人主体必须接受的，并不允许私人意思自治。民法规范与公共行政法规范的区别在于法律后果的归属对象不同。[3]（p65）包括公共行政法在内的公法规范是为公权承担人或为任意的人在对公权承担人的关系中规定法律后果的规范。[4]（p66）民法与公法构成统一、协调的法律制度。如果公法和民法所调整的都是个人和群体的行为，它们便在相同的生活情形中相遇，并且它们在这当中追求的常常是相同的规范目的，当然所使用的手段并

4、不相同。[5]（p67）　　可见，公法与私法之间，法律方法、法律技术虽然有所不同，但是除了私法主体不能拥有公权承担人所特有的自力救济手段和相应的法律制度外，其它的法律理论、制度、救济手段等则不存在不能共用的巨大障碍。　　考察法律发展史，行政法孕育于民法，继而独立于民法。公共职能的行使，尤其是司法，与私有财产所有权紧密联系。公法后来随着国家的崛起得到发展，公法的基础概念主权，从私有财产所有权中分离出来。[6]（p65）出于对大革命前的最高法院的不信任，1790年8月16日至24日的法律确定了司法与行政职能的绝对分离原则。由此形成了一个以最高行政法院为首的行政法院系统，在私法之外逐步创立了

5、一整套独立的规则，构成了行政法。[7]（p67）因此，行政法不可能完全摆脱民法的思想、方法、概念和制度。这也为行政法借鉴民法的理论、制度、方法提供了便利。事实上，行政法使用了民法的许多重要概念，如所有权、侵权、代理等，这些概念在民法和行政法的不同语境下表达着相同的内容。　　作为法律调整对象，难以在同一行为或者事件中为满足同样的目标同时符合两种不同法律制度的要求。因此，两类法律需要统一、协调。一方面，民法的使命就在于，在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使、为保护所取得的权利及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展

6、领域的不可侵犯制定恰当的规则。[8]（p57）另一方面，民法规范和公法规范可以具有相似的调控目标，它们的区别就在于所选择的手段不同。民法规范把请求法律保护的主动权完全放在受损害者本人手中，公法规范则把主要的保护责任放在公权承担人身上。[9]（p68-69）这也决定了行政法虽然独立于民法，但是不可能改变民法的基础制度，因为它们仅是调整手段的区别，但调整和保护的权利是相同的。就相同权利规定两套完全不同的法律制度，特别是使用同样的术语但是术语所代表的含义却不尽相同，这会引起作为基础的法律理念和社会经济关系的混乱。通行的观点运用行政私法的概念来折衷解决该问题，即行政机关可以用私法的方式来活动，

7、但根据活动方式的不同，私法或深或浅地受到公法的补充、重合或修正。[10]（p129）　　我国《税收征收管理法》已经通过立法认可了行政机关依据民事法律理论、规范作出的行政行为。凡欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。其直接援用民事法律规范的表述证明了《行政法》遵守、援用民事