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1、刑法的道德性与政治性关键词:刑法概念 道德性 政治性内容提要:我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序,所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。刑法是对道德与政治的双向继承和超越。通过分析犯罪与刑罚的概念,说明刑法是以道德为基础,以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题,在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。一、问题的提出在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式
2、;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉
3、而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。至此,刑法的
4、道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有四、一种实证分析作为对前述刑法的道德
5、性与政治性关系一般原理的一种实证分析,这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。按照国际人权法的标准,刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而,对于一个社会来说,如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准,理性之光就不可能照耀到集体意识的底层,集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理,废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序,满足社会的报复情感,维持国民对法律的信赖便显得
6、极为重要。国民的一般法律信念中,只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在,在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义,恰好就在于此,因为,有关死刑存废的问题,应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感,使其感到残忍时,便应当废除死刑。”〔21〕这时,不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能,都不得再规定为一种刑罚,否则刑法做了一件不道德的事。在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑,不管政治是民主的还是
7、集权的,不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦,也不管这种民意在多大程度上是非理性的,都难以废除死刑。相反,如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑,废除死刑就是不得不做之事。就是说,只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下,开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以,撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入,但如果民意绝对地支持或反对死刑,这种出入是可以忽略的,只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候,这种出入才是可以被“利用”
8、的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性,只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言,民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑,越快越好,明天最好,〔22〕这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念,是不切实际的。中国现在存在死刑,主要不是基于威慑犯罪的需要,而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”,但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先
