民生问题的宪法权利之维论文

《民生问题的宪法权利之维论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、民生问题的宪法权利之维论文.freelfromstate）、依靠国家的自由（freedombystate）以及接近国家的自由（freedomtostate）。与此三分法相对应，广义的“民生类宪法权利”包含前两项自由，正好与第三项自由——即三民主义中的民权正好与此相关——相对应。我国宪法学教材与研究中所普遍采用的“社会经济权利”12，它既包含了财产权等传统宪法学中所强调的经济自由，也包含了现代宪法学中所出现的社会权利，由此构成了权利类型上的“复合概念”13，这正好与“民生类宪法权利”的外延存在较大的重合性。自由权与社会权之间的分野，是关于宪法权利类型划分的一种方法，同消极权利、积极权利的

2、“二分法”相对应。法国思想家的贡斯当（BenjaminConstant）是较早涉及此种“二分法”的论者，只是他所采用的范畴是“现代的自由”和“古代的自由”；14真正对消极自由与积极自由（negativeliberty）作出明确划分的是英国哲学家柏林（IsaiahBerlin）；15将这种划分运用于人权法或宪法学领域，就产生了消极权利－积极权利之分。16此“二分法”是关于宪法权利类型划分的一种基础性分类，但晚近的研究与实践表明，一项具体的权利很难单纯地归属于其中一者。美国学者霍尔姆斯（StephenHolmes）与桑斯坦（CassR.Sunstein）在合著《权利的成本》中一针见血地指出

3、：权利作为一项公共物品，其实现均有赖于纳税人税收、政府的社会工作，从这个意义上说，“所有的权利都是积极权利。”17无独有偶，德国前宪政法院法官鲁普（Rupp）也指出类似的论点，他认为，在社会国家中，基本权在作为一种消极权利的同时，还使国家承担了积极给付的义务，因为每一项基本权利的实现都需要一定的事实基础，在这种事实基础缺乏时，该基本权实际上也就丧失了实现的可能性。18在笔者看来，仅从事实论意义上的质疑未必撼动了消极权利与积极权利之划分的规范意义，但它毕竟为“二分法”提供了一种重要的反思进路，即通过宪法权利权能角度的思考，将上述在事实论意义对权利类型“二分法”之质疑的合理颗粒纳入规范考察

4、的视野。基于此，通过体现民生关怀之宪法权利的列举与分类，有助于从宪法权利类型角度全面考察宪法问题，而避免将民生问题单纯地局限于社会权，而忽视财产权之类涉及民众生计的自由权。但为深化这种关于民生问题超越自由权与社会权的传统分野之观点的全方位认识，需进一步从宪法权利之权能的角度进行解读。（二）宪法权利权能角度的解读所谓权能，是指权利的具体行使方式、权利的功能。在民法中，所有权具有占有、使用、受益、处分的四大权能；宪法权利在权能上并非纯粹单一，同样是各项权能的集合体，19只是权能结构有所不同：“防御权功能”（FunktionderGrundrechtealsAbanRighttoAdequa

5、teFoodandFreedomfromHunger”，inTheRighttoFood：InTheoryandPractice，byFoodandAgricultureOrganizationoftheUnitedStates，Rome，1998，p.4.转引自黄金荣，前引文。34本文涉及的保护义务与宪法权利之客观法面向所要求的保护义务在外延上是不同的，前者可称为狭义的保护义务，后者则是广义的保护义务。关于狭义的保护义务的论述，可参见张翔，前引文《基本权利的双重性质》。关于广义的保护义务的论述，可参见Jarass，前引文，第32页、第39页；郑贤君，前引文。35此图参考了丹麦学者伊达

6、。伊丽莎白。科克关于义务层次理论的构图，SeeIdaElisabethKoch，“TheJusticiabilityofIndivisibleRights”，NordicJournalofInternationalLaw，vol.72，No.1，2003，p.28.36参见林来梵：《互惠正义：第四次修宪的规范精神》，《法学家》2004年第4期。37张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第73页。38张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学──对“部门宪法论述”的方法论考察》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版公司2006年版，第35页。