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《正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、正确的观点、缺憾的论证——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文论文内容提要：本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的，但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减，且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑，而且存在被人误解以至利用的危险，进而无意间隐含了颠覆法治的力量。关键词：法治穷国无法治愚昧无法治乱世无法治法治（依法治国）1当为时下法学界最为热门的话题之一，这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界
2、同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说，也表现出各种各样的心态，其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文（以下简称“郝文”）.freelocracy,”part2,inEthics,vol.46.No.1,October,1955.3王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第174-208页。4夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。5高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社
3、2002年版，第101-102页。6高鸿钧等著：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第98-99页。7ichaelOakeshottandtheRuleofLayandSociety,transl.byE.ShilsandM.Rheinstein,HarvardUinversityPress,1966.pp.284-300.18InternationalmissionofJurists,TheRuleofLaanRights,Geneva,1966,pp.61-73.q21.19这种带有实质法治观点遭到了拉兹
4、（J.Raz）的批判。拉兹认为：“如果法治意味着良法之治，则探究其性质是旨在提出完善的社会哲学。倘如此，法治一词缺少任何功用。欲揭示相信法治在于相信善将获胜，我们无需依赖法治。”见J.Raz,TheAuthorityofLaeasagaliS.Larson,TheRiseofProfessionalism:ASociologicalAnalysis(Berkeley:UniversityofCaliforniaPress,1997),54ff.22夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
5、23沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第89页。24拉兹认为由于法律不可避免地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在现实中行政自由裁量的运用也是有必要且受欢迎的，要求完全符合法治反而是不受欢迎的。因此，符合法治只是、也只能是一个度的问题。见J.Raz,TheAuthorityofLaesM.Buchanan）为主力的宪政经济学（ConstitutionalEconomics）。30季卫东：《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》（浙江大学演讲稿），.law-thinker.（法律思想网之季卫东
6、文集）31较为著名的争论文章有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，载《法学研究》1996年第6期。上海《法学》杂志在1997年第5期特别刊登了相关的几篇争论文章，包括童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商椎》，郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，阮露鲁：《立宪理念与“良性违宪”之合理性——评郝、
7、童两先生关于“良性违宪”的争论》。32程序的功能主要有通过“分化”和“独立”来“限制恣意”；通过符合职业主义的结构、公开的形式、根据证据资料自由对话的条件和氛围、因预期结果的不确定性和实际结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证“选择合乎理性”；通过其具有的操作过去的可能性和作为过去与未来之间纽带的功能来达到“作茧自缚”的效果；通过交涉过程的制度化实现议论、决定过程的反思性整合。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考》一文，特别是第15—22页
8、。其他关于程序问题的经典论述还可以参见日谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版。
