民法典的形式理性和中国市民法理念的培植

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1、民法典的形式理性和中国市民法理念的培植　　「内容提要」法律的形式理性对法观念之传导有重要影响，中国传统法观念因欧洲法典在各历史时期被无机移植而发生渐进性变迁，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，民法典的逻辑性形式理性将有利于中国市民法的理念培植。　　「关键词」民法典、逻辑性形式理性、市民法理念　　按照马克思主义理论，经济基础决定着意识形态的上层建筑，而后者又对前者具有能动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论，习惯于认为什么样的社会经济基础已经具备了，才需要什么样的（作为意识形态之上层建筑一部分的）法律制度。（注：有西方学者从根本上质疑这一理论，认为：法律应

2、被看作既是物质基础的一部分，也是意识形态的上层建筑的一部分；黑格尔假定意识决定存在的观点，以及马克思主张存在决定意识的观点，都难谓正确；一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析，应该强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用；法律是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。参见[美]伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第50～51页、第664～665页。）表现在目前应否制定民法典的问题上，就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述，似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前，就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的形

3、式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。本文的写作目的，即在于从中国法律观念变迁的历史脉络中揭示这一意义，从而为民法典的编纂扫除观念上的障碍。　　一、中国传统法律中的公法文化和家长制司法制度　　在中国的传统法观念中，无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准，其目的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。（注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。）换言之，法律的首要目的是为了在整个社会中建立秩序与和谐。按照儒家的伦理观念，个

4、人总是被按照社会共同目标来考虑，因而社会对于私欲的控制和压抑被看成是正当的和有益的。于是，权利和义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对家族的义务。（注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。）基于此种理念，在传统的中国社会中，所谓的个人权利依据其社会地位和家庭地位的相对分层而有不同，每个人享受个人的和公共的利益的权力，是由其相应身分和地位决定的。这种主奴关系和家族制度中的尊卑关系，其道德基础即为儒家的道德伦理原则。（

5、注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。）　　单就权利一词本身而言，它和儒家经典论述中的“义”和“礼”的概念是相对立的，因为权利本身即为确保获得利益的法律上或道德上之力，而利一般被用来指称与“义”和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。“义”是儒家道德法哲学体系中最重要的伦理概念之一，它被界定为人不为任何功利目的而应为之道。西方社会的权利观念强调人的功利性，力图通过对个人权利的保护来实现社会普遍的公平和正义，而中国传统的法观念则努力淡化个人权利之概念，

6、鼓吹社会秩序的和谐之于个人利益的优越地位，因而在权利和义务的关系上，也就要求“义”重于“利”。　　受这种反私法精神的法观念影响，中国传统法律也以独裁主义结构和身分关系的确定为中心全面展开，它借助公法的调整手段而成为统治和操纵人民的工具。（注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。）在这种法秩序中，各种行业的地位被确定，重农轻商一直是中国封建社会经济生活的基调；身分是社会分层和伦理秩序安排的基本元素，人身依附关系因此得以维系；个人始终以社会成员和家庭成员等

7、政治身分承担其义务，其市民生活的一面被否定。由此决定，在当时政治社会全面统治市民社会的历史环境下，由主体的多样化及其独立、平等的人格为基石的自由市场无法形成，市民法的理念也就不可能得到彰显。即使是在人们的民事生活中，其秩序的稳定也基本上是借助公法的手段得以维系的。　　就法的表现形式而言，儒家思想中的法观念本来是潜在的法，即未被纳入法典体系中的作为公共行为规范的社会道德准则；而法家的法观念则被概括为实际的法，也就是说，社会准则已被发现并被系统地纳入作为公共行为之规范的法体系中。不过，在汉朝和唐朝，当体现在儒家道德规范中的社会价值