制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审

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1、制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审[摘要]在制度能力与司法节制的理论下，法院不能代替行政作最终的实体性判断。法院在行政审判中，在更多的情况下尊重行政机关依据技术标准做出的事实认定；会审查具体行政行为是否适用了无效或错误的技术标准，还可依据技术标准来填充法律漏洞。我国目前尚难以程序违法为由对技术标准制定程序提起诉讼。[关键词]技术标准；司法审查；制度能力；司法节制。TechnicalStandards;JudicialReview;InstitutionalCapacity;JudicialRestraint.[目录]一、制度能力与司法节制（一）司法节

2、制的原理（二）制度流脉的概观二、对事实认定的司法审查（一）技术标准与事实认定（二）对事实认定的司法审查三、对法律适用的司法审查（一）审查具体行政行为是否适用了无效的技术标准（二）审查具体行政行为是否适用了错误的标准（三）依据技术标准来填补法律漏洞四、对程序问题的司法审查五、小结技术标准已经成为现代行政国家下的一个重要现象。在2007年的盛夏，技术标准问题成为我国产品质量和国际贸易中的重要问题，在2007年7月发布的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中，指出“国务院质检、卫生、农业等主管部门在各自职责范围内尽快制定、修改或者起草相关国家标准，加

3、快建立统一管理、协调配套、符合实际、科学合理的产品标准体系。”这些标准尽管不具备《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）所规定的“法”的外形，也不直接规定相对人的权利义务，但它们每每会成为行政机关进行事实认定并做出法律结论的重要依据，从而对公民的生活和福祉可能会产生比形式意义上的法律、行政法规、规章更为密切的关联。[1](P33-47)在现代行政国家下，技术标准有可能令依法行政被架空，乃至蜕变为“依标准行政”，让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地。那么对技术标准加以监督和规范，就成为行政法学人应当关注的课题。本文着重关注的是，在我国目前的制度框架下，司

4、法权能在怎样的程度上对技术标准予以尊重或审查。以下笔者将以比较法为借镜，着力引入制度能力和司法节制的原理,并结合对我国现实法律规范和实际案例的整理，来对我国技术标准的司法审查展开初步的讨论。一、制度能力与司法节制（转载自.ＮＳＥＡＣ.中国评价网）（一）司法节制的原理在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，这是在我国法治进程中里程碑式的事件。因为在该法颁布之前，在我国公共领域发育十分孱弱，国家治理机器高度强大的背景下，国家和组织、个人都生活在共同体的内部，因此组织和个人都成为附丽于国家机器的囚鸟，这也决定了当遭遇纠纷时，所诉诸解决的途径必然是局限于官僚

5、体系的，内部性的救济。而在《行政诉讼法》颁布之后，作为独立的裁判机构，法院成为公民权利保障的最后一道防线，老百姓从而可以有一个“说理的地方”。司法审查就成了法治国家下一种不可替代的限制国家权力的形式，司法审查具有国家权限分配上的意义，它不仅仅意味着简单的权力划分，而且参与形成和执行国家决定的各方力量间相互的监督、制约与平衡。[2](P5)司法审查固然可以遏制行政权力的滥用，提高行政决策的质量，但是也存在让法官将自己的价值和政策偏好来代替行政官员判断的可能。法官不应就实体问题做出替代行政机关的判断，原因有四：首先，科学技术的复杂性要求法官恪守节制的姿态。技术标

6、准问题可能会涉及到有着高度不确定性的未知事项，它所要求的不仅仅是从“事实”到“法律”的推理，还要求在复杂模型和统计学帮助下，在纯技术“事实”间的推演。面对法律和事实的混合问题，面对法律和科技的绞结，法院很难肩负起对技术标准进行司法审查的重担。[3](P975-981)正如DavidBazelon法官在1973年的一个判决中写到的那样：苏格拉底说，智慧在于认识到自己有多少无知。如果这就算智慧的话，那么我还算明智，因为我认识到对于机械力的探究、劣化系数的调整，以及去判定政府在这些事项上所采取的进路是否在统计学上是有效的，自己了解的都很不够。[4]在1976年的四

7、乙铅公司诉环保署案中，Bazelon法官则明确提出了制度能力（Institutionalpetence）的概念，指出这些更为微妙，更加不为人所见的科学判断事项，已经完全超越了我们法官的制度能力之外。其次，技术标准制定中的“多中心”（polycentric），使得司法审查不一定是解决蕴涵其间的科学和政策问题的最佳方法。[5]在风险规制领域中，标准制定涉及到政府、要负担成本的被规制方（如企业）以及规制受益方（如消费者），其中还涉及到劳工组织、行业协会、专家等多重不同的角色。因此这对行政诉讼所针对的单面法律关系提出了挑战。在法理学家富勒的笔下，法院并不适合去解决这

8、样一个并非“双极”（bipolar）而是“多中心”模