我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣(

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1、我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣(　　摘要：在综述了《反垄断法》“总则”部分的立法争鸣之后，笔者将对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题加以简要评介，以求抛砖引玉，对其他同仁展开更深入的研究能有所裨益。　　关键词：垄断协议，滥用市场支配地位，企业集中，行政性垄断，主管机关　　一、引言　　《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》包括八章六十八条，之前的《中华人民共和国反垄断法（草拟稿）》包括八章五十七条。送审稿是在草拟稿的基础上完成的，一定程度上继受了草拟稿的立法范式，但对草拟稿进行了若干修改和完善。例如，变动

2、最大的当属送审稿第六章“反垄断调查”。鉴于理论界和实务界对反垄断立法的细节问题讨论激烈，立法者在送审稿中只是部分地吸收了草拟稿的讨论结果，因此本文希望通过简要评介草拟稿中“总则”之外内容的相关立法争鸣，能为其他同仁更深入地开展反垄断立法研究提供一点启示。下文将分别围绕禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业集中、禁止行政性垄断、反垄断主管机关以及法律责任、附则等方面的问题展开评介，期望能对国内同类研究起到抛砖引玉的作用。　　二、禁止垄断协议　　通常认为，垄断协议是指企业间达成旨在限制、排除竞争或者具有限制、排除竞争效果的协议、决定或其他协同一致的行为，包括口头、书面、协同、默契。有学者认

3、为，禁止垄断共谋（卡特尔行为或联合限制竞争行为），“协议”只是其中的表现形式之一。最好将“禁止垄断协议”改为“禁止垄断共谋”（“禁止卡特尔”或“禁止联合限制竞争”），这既包括有明确协议的行为，也包括虽然没能形成正式的协议但有证据证明存在共谋的情况。还有学者建议将“禁止垄断协议”改为“禁止限制竞争协议”，这既包括垄断协议，也包括其他限制竞争的协议。另外，应该对“纵向限制竞争协议”做出明确规定，虽然纵向限制竞争协议相比于横向限制竞争协议危害性较小，各国反垄断法对它的规制也没有那么严格，但对其中的价格限制仍视为违法。　　《反垄断法》（草拟稿）第八条规定：“经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方

4、式实施下列排除或者限制竞争的行为：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；（二）串通投标；（三）限制商品的生产或者销售数量；（四）分割销售市场或者原材料采购市场；（五）限制购买新技术或者新设备；（六）联合抵制交易；（七）其他限制竞争的协议。但有下列情形之一的除外：（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发商品或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率、增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。对此，外国法律实务

5、人士认为，第八条整体上是比较宽泛的、暧昧的。第八条中”经营者不得以协议、决定或者其他协调一致的方式实施下列排除或者限制竞争的行为“，看起来是以后果为衡量标准的，但德国法中还包括”排除或者限制竞争为目的“的含义，立法应考虑”目的“标准。我国学者认为，这条给人的印象是在界定”垄断协议“，实际上并没有明确”垄断协议“是什么。他建议先给”垄断协议“下定义，用一般概念涵盖所列举的具体情形及”其他限制竞争的协议“。也有学者建议将”实施下列排除或者限制竞争的行为“改为”实施下列行为，以排除或限制竞争为目的，或者产生排除或限制竞争的后果“，因为第八条第一款所列举的七种情形并不完全是排除或限制竞争的行为。还有

6、学者建议在”排除或者限制竞争的行为“前边加上”实质“两个字，从实质性的角度加以限定。”其他协调一致的方式“虽然也可以看作是协议，但又与协议不完全一样，反垄断法应对”协调一致的方式“做出明确界定。外国法律实务人士认为，第一款第三项中关于生产数量卡特尔的规定太宽泛了，反垄断主管机关和地方政府应该有明确的标准。他还建议在第五项”限制购买新技术或者新设备“的”购买“后边加上”开发“，这样显得更全面。我国法律实务人士从立法规范、统一的角度提出，第一款列举的前六项都是动宾结构，第七项”其他限制竞争的协议“也应是动宾结构，他建议将其改为”达成其他限制竞争的协议“。有学者建议将第一款第七项改为”其他限制竞争

7、的行为“，因为第八条本身并不限于”协议“，还包括”决定“和”其他协调一致的方式“。还有国内法律实务人士认为，禁止垄断协议应该有一个”门槛“，只有达到一定程度的协议反垄断法才对其进行控制，而不是对任何经营者的任何协议都进行调整。从事立法工作的人士对此表示赞同，反垄断法的初衷不是对每一个限制竞争的协议都予以规制，必须达到一定的规模、一定的范围。外国法律实务人士指出，第八条应该有明确的法律后果，可以规定违反第八条的