典权的习惯法基调

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1、典权的习惯法基调内容摘要：典权制度作为我国传统的固有制度沿用至今。而今正值我国物权法草案修订之际，不同版本的物权法征求意见稿对典权制度的是否规定态度不一。笔者认为对典权制度应否加以规定，关键在于对典权制度存在形式的认定。典权制度在我国古代长期以习惯法的形态存在。就是在现行立法状态下，这一形态特征仍然没有发生变化。对典权制度加以规定的意见稿中有关典权制度的内容大部分是对原有习惯的沿袭。再加之典权制度赖以存在的社会因素有日益衰微之势，典权纠纷案件亦日趋减少。在此种种情况下，笔者以为对典权制度以习惯法为基调，保留其现有的习惯法面貌为佳。关键词：典权制度

2、成文法习惯法法律形式典权制度是中国传统的固有制度，老祖宗之所以创设该项制度，一来可以避出卖祖产的败家之嫌，二来可以通过不动产融资以解决自己的短缺之急，是个一举二得的举措。因此典权制度始于古，用至今。虽然在现今的民事基本法律未出现典权制度，但在民事实务与司法解释中却时有出镜。如今正值我国物权法草案修订之际，不同版本的物权法征求意见稿对典权制度采用了不同的作法，有的将其进行了删除，有的给典权制度“正了名份”。笔者以为，在物权法中是否应给典权这一历史悠久的民事制度提供一席之地，关键在于对于典权制度的存在形式的认定，也就是说，对于典权制度是采用成文法的形

3、式，还是采用习惯法的形式。在笔者看来，以习惯法作为典权制度的基调为佳。一、典权制度的立法沿革典权制度在我国立法史上源远流长，北齐时已有帖卖法令。据《通典．宋孝正关东风俗传》：“帖卖者，贴荒田十年，熟田五年，钱还地还，依会听许。”唐时，帖典有了进一步发展。《旧唐书．宪宗本纪》（下）：“元和八年（807）十二月辛已敕：应赐王公、公主、百官等庄宅，碾砥、店铺、东坊、园林等，一任帖典货卖，其所缘税役，便会府县收管。”在唐朝著名诗人杜甫诗句中亦有对该制度的反映：“朝回日日典春衣”。但是杜甫诗中的“典”实际上是“质”。这也就说明了在唐代并没有对“典”与“质”

4、进行明确的区分。唐朝作为典的对象通常是土地与房宅。到了五代时期出典物还可以是己身和儿子的契约，例如：后晋天福八年（934年）《敦煌吴庆顺典身契》、（后）唐清泰二年（935年）《敦煌赵僧子典儿契》。两宋时期商品经济得到进一步的发展，在其下的财产关系也日趋复杂。律法开始对债权债务关系要求严格的契约形式，典当契约亦在其中。宋代法律要求“应典卖倚当庄田土，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一纳商税院、一留本县”，对典当行为采用了加画骑缝记号的复本书面契约形式。并规定了典当契约成立的四条件：先问亲邻、输钱印契、过割赋税、原主离业。同时明确了典当契约中双方

5、当事人的权利与义务，例如：回赎权、先买权、转典权、使用收益权等等。至宋，律法对典当契约予以了较为全面的规定。元初对典当质契约无特殊规定，后于成宗大德十年（1306年）规定：“今后质典交易，除依例给据外，需要写合同文契贰纸，各各画字赴务投税；典主收执正契，业主收执合同；虽年深，评契收赎。”并将典当契约的四大成立要件规定为：经官给据、先问亲邻、印契税契、过割赋税。但没有对收赎年限明确进行规定，并且在先买权人的顺序进行了重新编排，将房主、亲邻摆放在典主之前。其余有关典当契约的规定均承袭了宋代的规定。明朝，典权的法律关系已经成熟，将典卖田宅首次入律。《大

6、明律．户律．田宅门》规定：“盖以田宅质人而取其财产曰典，以田宅与人而易其财曰卖，典可赎，而卖不可赎也。”这样一来，在律法上首次将典与卖进行了明确的区分，这对于解决司法事务中田典、卖不清而发生的争诉具有重要的意义。《大明律》还就典权的设立、相关当事人的权利义务、典权消灭等问题作出了较为详尽的规定。除此之外，弘治、嘉靖二朝还对典权制度作出了相关的补充规定，从而使明朝的典权制度日趋完善。但遗憾的是，明朝律法并没有对典权的期限作出明确的规定。而在民间有“一典千年活”的风俗。清朝继承了明朝有关典与卖的区分，将典视为活卖，将卖视为绝卖。典无须纳税，而卖必须纳

7、税。在清前期的典契中，对典期的规定多是“钱到即赎”，未规定回赎期限的，不限时。清朝律法对典权人与出典人的权利义务规定有：典权人有权占有、使用、收益典物；对典物享有先买权、留置权和转典权；典权人对典物负有保管、修缮以及向政府纳税的义务；出典人享有回赎权。同时针对典物的毁损灭失作出了规定：因典权人的故意或过失，致使典物毁损灭失的，典权人要予以赔偿；由于不可抗力而使典物毁损灭失的，典权人无需赔偿；典房被火烧毁，根据典期是否届满，以及原主、业主的具体情况，清律对此作出了不同的规定：“凡典产延烧，其年限未满者，业主、典主各出一半，合起房屋，加典三年，年限满

8、足，业主以原价取赎。如年限未满，业主无力合起者，典主自为起造，加典三年，年限满足，业主照依原价加四取赎。如年限未满，而典主无力合起者，业