法学论文写作范文格式2011

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1、论我国侵权法上作为义务的扩张张三*张三，学号123456，北京航空航天大学外国语学院英语系。[内容摘要]在我国侵权法上，作为侵权和不作为侵权的区分不仅是必要的，而且是可能的。既有的理论认为，作为义务的产生源于法律规定、合同约定和先前行为。但是，随着社会的发展，既有的理论已经不足以满足社会需要。通过借鉴德国法上的交往安全义务理论并重塑我国法上的安全保障义务，可以妥当地扩张作为义务。同时，作为义务的扩张也应当在一定的限度内进行，立法、学术和司法都对此应当保持克制。[关键词]不作为侵权作为义务安全保障义务一、前提性

2、问题：作为侵权和不作为侵权的区分很多国家的侵权法都采纳了“区分作为侵权和不作为侵权”的理论，TonyHonoré,ResponsibilityandFault,Oxford:HartPublishing,1999,p.42.即将过错侵权细分为作为侵权和不作为侵权。笔者认为，在危险责任之下，并没有区分作为侵权和不作为侵权的必要，因为危险责任赖以产生的原因是法律特别规定的“行为”，没有必要先认定作为义务的存在与否从而确定责任。因“作为”而侵害他人权利时，得成立侵权行为；而“不作为”原则上并不构成侵权行为，只有当不

3、作为违反了作为义务时，才例外地认定其是“侵权行为”。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。我国法学界也普遍承认了此种区分，但目前值得深思的问题是，是否有必须继续此种区分的理论？这是探讨侵权法上作为义务扩张的前提性问题。应该说，在我国作为侵权和不作为侵权的区分至今仍然具有非常重要的意义，应当予以继续坚持，理由在于：（1）此种区分是个人主义思想的要求。参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第92页。个人主义是民法的重要思想基础，它强调个人是

4、社会的真正实体，个人都是自由的个体，强加行为人以普遍性的积极作为义务，就会不当地限制个人的自由。（2）此种区分有利于保障行为自由。侵权法的基本目的之一就是对行为自由的保障。行为自由是法律、社会秩序的绝对必要的基础。如果不作为一概认定为侵权行为，就等于承认了一般性的照顾他人义务的存在，这与侵权法的基本目的是相违背的。WolfgangBengen,DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht,FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork

5、/Oxford/Wien/Lang2000,S.287.（3）此种区分符合不作为侵权“间接致害”的性质。在多数不作为侵权案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生完全是由于其他原因，如自然原因、受害人自己的过失等原因或者第三人的加害行为造成。张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期。从行为人的角度来看，他只是间接地导致了损害的发生，所以其仅在例外情况下才应负责。ChristianvonBar,Verkehrspflichten:richterl

6、icheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht,Köln/Berlin/Bonn/München,1980,S.70.（4）此种区分是保持法律体系一致性的需要。在我国合同法上，给付被区分为作为的给付和不作为的给付。这也要求在侵权法领域保持“作为与不作为”的区分，从而保证法律体系内部的一致。（5）此种区分是法律发展继承性的要求。法律一如语言，并无绝然断裂的时刻。[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年

7、版，第9页。大陆法系国家传统上一贯坚持作为侵权和不作为侵权的区分，我国自清末变法以来也引入了区分二者的理论，从法律发展继承性的角度考虑，我们应当继续此种区分。（6）此种区分符合人们的法感觉。ChristianvonBar,a.a.O.,S.68.9即使危害后果是同样的，人们也往往认为，作为的侵权较之于不作为侵权，在道德上更恶劣。可以说，二者的区分源自人们朴素的感情和法感觉。至于作为侵权和不作为侵权区分的可能性，学界一般也持肯定见解，并提出了种种标准，如违法的含义、因果链、行为的外部表现等。参见周友军：“德国民

8、法上的违法性理论研究”，载《现代法学》2007年第1期。这些区分作为和不作为的理论都有其一定的合理性，我们只要综合考虑各种观点，也不难区分作为和不作为。二、我国侵权法上作为义务扩张的必要性在我国既有的理论中，作为义务的产生源于法律规定、合同约定和先前行为。这一理论最早可以追溯到罗马法。依据罗马法，只有依据法律规定、合同约定、先前危险行为，当事人才负担作为义务。WolfgangBengen,a.a.O