动产抵押制度的再思考

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1、动产抵押制度的再思考内容提要：本文在对大陆法系与英美法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，作者主张，在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。在我国，动产抵押与让与担保既没有共存的空间，也没有共存的必要，更没有

2、共存的平台。关键词：动产抵押、让与担保、存废思考我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，理所当然受到人们的应有关注，而抵押权作为担保物权制度的核心，其设计水平如何，将直接决定着担保物权立法的成败。从全国人大法工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法》所拟订的条款来看，似乎主张继续沿用我国1995年颁布的《担保法》的作法，将抵押权的标的物扩及动产之上，并主张在规定动产抵押的同时，设专章规定让与担保制度。［1］由此引发的问题是：动产抵押的功能是什么？实施效果如何？它与让与担保制度有无

3、区别？如果在立法上规定了让与担保制度后，还有无必要再规定动产抵押制度？我国学者对之深入探讨者甚少。笔者不揣陋见，拟就上述问题，结合各国立法例，谈一点个人看法，以期引起立法者的重视。一、各国立法对动产抵押制度的不同态度在大陆法系国家，各国民法典制定时，由于市场经济尚不发迗，财富的动产化倾向也不明显，因而基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备

4、等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨；而另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移质物的占有，这样，企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下，企业用动产担保融资的问题，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。以曰本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象

5、机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。［2］这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押权领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》、《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建筑机械抵押法》等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。［3］但对于动产抵押权，法、德两国

6、的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。［4］让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。［5］从《德国商法典

7、》的规定来看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视为法定质权，而法定质权的成立，必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。［6］因而，可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。［7］我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认，则经历了一个曲折的发展过程。1929年制定旧中国民法时，关于抵押权制度的设计完全是以不动产为标的的，只是在随后颁布的“海商法”和“民用航空法”中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。［8］1949年，国民党政府退守台湾后，经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业，协助中小企业，拓展外

8、销，提高国民生活。此际，最须解决的就是融资担保问题。但农民所能提供的担保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；而中小企业所能提供的担保物主要是机器设备、成品和原料。如果按照“民法典”的规定，设立动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营造成不利影响。对此情形，台湾立法界曾就是否引入德国的