在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明

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1、在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]　　虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分

2、支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义

3、，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ）　　然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。　　一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论　　既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而的

4、讨论是在哪个知识范畴内展开的。　　浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于

5、外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]　　对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下：刑法规范问题：①规范发现刑法推论往返顾盼③外部证立往返顾盼法律方法论相关事实问题：②事实确定事实推论刑法学刑事裁判问题④内部证立：三段论之适用　　这样就可以清楚地看到，“刑法

6、适用中的合理性之达成”这个问题之下，存在三个论域，即刑法规范问题、相关事实问题（相关事实，是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，特别地成为问题、需要考察的是四个子问题：①规范发现问题。面对一个事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功？这种“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？在这里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资讨论；②事实确定。此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立；规范发现问题和事

7、实确定问题处于一种循环之中，以至于必须对二者进行“往返顾盼”，才有可能使各自作出：发现的是哪个刑法规范，取决于提供了怎样的相关事实；而哪些相关事实有必要予以确定，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”，然而二者如此相对与密切，以至于完全可以作为一个问题进行讨论。④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。此问题虽然简单，但绝对必要。[6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前

8、提都如此变动不居，以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。　　在这样的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有自己的地盘，其间的问题如此复杂，以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可