受贿犯罪形态及司法认定——兼谈“两高”《关于办理

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1、受贿犯罪形态及司法认定——兼谈“两高”《关于办理关键词:受贿/犯罪形态/犯罪类型/区分标准内容提要:受贿犯罪形态问题，始终是理论上讨论的热点问题。对于受贿犯罪既遂、未遂和中止的界定标准在理论界更是争论不休。如果不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件中，纯粹的理论探讨就没有意义，更谈不上对司法实践的指导作用。当前，受贿犯罪又出现了新的种类，犯罪形态又有了新的变化，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，就无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。受贿犯罪形态问题，始终是理论上讨论的热点问题。对于受贿犯罪既遂、未遂和中止的界定标准在

2、理论界更是争论不休。笔者认为，如果仅就理论上去争论，不关注司法实践，不把研究的视野拓展到实际发生的案件中，纯粹的理论探讨就没有意义，更谈不上对司法实践的指导作用。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁布后，受贿犯罪又出现了新的种类，犯罪形态又有了新的变化，如果仍然沿用传统的思维方式和思想观念，就无法认识和评价新的受贿犯罪形态和犯罪类型。本文结合“两高”《意见》涉及的相关问题，试从司法实践的角度对此加以探讨，以求教于专家学者。一、受贿犯罪的类型受贿犯罪的类型，各国刑法规定都不完全一样。日本刑法中规定的受

3、贿罪包括单纯受贿罪、枉法受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪等。德国把受贿分为允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪等。如德国《新刑法典》第331条（接受利益）规定：(1)公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑①。这条规定中就包含允诺受贿罪、直接受贿罪和索要贿赂罪三个受贿类型。我国刑法虽然没有明确规定受贿犯罪的类型，但从刑法条文中可以看出受贿有三种类型。一是直接受贿罪。如我国《刑法》第三百八十五条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的

4、，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对此，我们称之为直接受贿。二是居间受贿罪。我国《刑法》第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论。这条规定的受贿罪，刑法学界称之为居间受贿罪，也称斡旋受贿罪。根据法律规定，在居间受贿中，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。然而在一般受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成

5、受贿罪。三是与被动受贿罪有所不同的主动索要贿赂罪。根据法律规定，国家公务人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，从中主动索取贿赂的，是索贿罪。现在司法实践中又出现了两种新的受贿犯罪形式，即约定受贿和期权受贿。笔者将这两类受贿犯罪界定为继上述直接受贿罪、居间受贿罪和索取贿赂罪之后的第四种和第五种受贿犯罪类型。所谓约定受贿，主要是指国家公务人员利用职务之便，为他人谋取利益，从中约定索取或收受贿赂，但并不直接、立即交付贿款，而是约定将来收受和交付，或者将约定的贿款由行贿方长期保存或保管，给人制造一种没有收受贿款也没有转移财产所有权和控制权的假象。

6、由于这种受贿形式是一种私下约定，预期交易，所以笔者将其称之为约定受贿罪。这种约定受贿罪的特点是：(1)受贿方的谋利行为已完成或行受贿双方已有约定，并且也已就贿款金额作出了约定。也就是说，行受贿双方已就谋利和金钱回报完成了口头交易。(2)贿金没有实际交付，财产控制权也没有转移。(3)贿金虽没有交付，财产控制权虽没有转移，但约定的财产（贿金）所有权已实际发生转移。为了说明这类约定受贿确实存在，我们不妨举一个实际发生的案例：2001年年初，某大学教授夏某得知某省电力公司要对电力市场技术支持系统实施招标，因夏与时任该省电力公司副总工程师、调度通信

7、中心主任、电力市场技术支持系统招投标领导小组成员的皇某熟悉，便找到他了解哪家公司有可能中标，皇说甲公司中标的可能性最大。于是夏某决定代表某大学与乙公司合作参与该项目的投标。在投标前后，乙公司项目负责人李某找到夏某并承诺，如果乙公司服务器能在电力市场技术支持系统中使用，将给夏本人及客户一定的好处费。于是夏某再次找到皇某，要求他在电力市场技术支持系统中尽量使用乙公司的服务器，并告知皇到时候乙公司会给一定的好处费。经皇某同意，省电力市场技术支持系统使用了乙服务器。工程开始后，乙公司的代理商丙公司按夏某的安排将57.4万元人民币以技术咨询费的名义

8、转到甲公司项目负责人郭某、薛某开办的北京丁公司账上。按照夏某与李某和郭某原来商定的分配比例，郭某从丁公司账户上提出39万元现金支付给夏某，其中包括给皇某的25万元，夏将25万元拿出放到自己办公