刑法条文的规范张力

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1、刑法条文的规范张力刑法并不处罚行为人在自己电脑中存储、复制或观看淫秽视频的行为，行为人电脑中存储的淫秽视频的数量不具有定罪量刑上的意义，不能以行为人电脑中存储的淫秽视频的数量作为定罪量刑的根据。在立法者看来，在自己电脑中存储、复制淫秽视频的行为没有社会危害性，或者即便有一定的社会危害性，也不值得动用刑罚加以惩处。刑法关心的是向不特定的多数人散布、传播淫秽物品的行为。在案件事实不清、证据不足时，根据刑事诉讼证据规则，应做出有利于被告人的处理，应当由公诉机关承担举证不能的责任。刑法是成文法，通过条文的语词传达立法精神和目的。刑法条文具有规范张力，随着时代变迁，会被赋予新的含

2、义和内容。在解释条文时应当仔细阅读、分析语词，反复斟酌条文的含义和背后的立法目的。囿于解释主体的社会阅历、成长经历、教育背景、认知程度等均存在不同程度的差异，对同一条文的解释势必存在不同。在解释和适用刑法条文有疑义时，应探求条文背后的立法精神和目的，以条文保护的法益为出发点进行解释，确定案件适用的具体条款。一、案情简介近日，一则“90后小伙摆摊帮人拷‘黄片’到，被判5年”的新闻在互联X上引发X络热议，不论是专家学者、律师还是普通X民都议论纷纷，一时间成为舆论热点。2013年12月13日，李某以每部1元的价格通过电脑向他人的存储卡复制淫秽视频3个，被公安机关当场查获。经鉴

3、定，李某的电脑中共存储淫秽视频文件7810个。人民法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人李某有期徒刑五年[1]。花都区人民法院在接受媒体采访时指出，“当数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的，就可认定为‘情节特别严重’。在本案中，李某电脑硬盘共发现了淫秽影片7810部，远远超过了五倍，依法应按处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产来判罚。再者，5元的非法收入只是当天被收缴的金额，不能断定被告从中获利总数，因此该判罚合乎法规。因此，五年的量刑结果，已经是综合全案，予以了从轻判处”[2]。无独有偶，笔者翻阅最高人民法院刑事审判参考也发现了一则相似的

4、案例。2009年3月10日，陈某在其经营的移动通讯店内，以12元的价格向他人的存储卡内复制淫秽视频文件35个，后被查获。公安机关当场从被告人陈某的电脑中查获淫秽视频文件559个。一审法院经审理以复制淫秽物品牟利罪判处陈某有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。一审宣判后，被告陈某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力[3]。上述两起案件代表了一类以存储卡为载体复制淫秽电子信息牟利的案件。随着近年来智能的普及，这类案件在司法实践中越来越多，通过“中国裁判文书X”可以检索到许多相似的案例，有的案件中被告获利更多，却被判处缓刑，有的在二审改判缓刑，有的判处有期徒刑

5、或拘役。对于这类案件究竟如何定罪量刑，在实务界和刑法理论界尚未达成共识，争议主要集中在以下三个方面：一是这类案件定罪量刑应适用的司法解释;二是行为人以牟利为目的，以存储卡作为载体复制淫秽物品行为的定性;三是行为人电脑硬盘里已经存储的淫秽视频的数量是否计入犯罪数量。涉及淫秽物品定罪量刑的标准有两个司法解释，也就产生了以下两种观点：一种观点认为，应将淫秽视频扩大解释为淫秽软件或者淫秽影碟，根据1998年12月23日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年司法解释)第8条定罪量刑。那么，能否将视频扩张解释为软件或影碟，扩张解释虽

6、然不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能超出国民的预测可能性，与罪刑法定原则相抵牾。“法律是针对所有人的规定，与所有人有关，因此，起码的一般理解性是必不可少的”[4]法律解释中语义可能涵盖的范围就是解释的界限，如果某条解释结论可以被社会一般人理解和接受，那么该解释结论就在语义涵盖的范围内，没有超出解释的界限。无论我们如何扩大“软件”或“影碟”的外延，任何人都不会接受“视频”是“软件”或“影碟”的解释。第一种观点的结论显然超出社会一般人的预测可能性，与罪刑法定原则相抵触，并不可取。另一种观点认为，属于移动通讯终端，应根据2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于

7、办理利用互联X、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年司法解释)定罪量刑。2004年司法解释适用于利用互联X、移动通讯终端和声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪，这类犯罪较之以往通过实物(影碟、音碟、录音带等)传播淫秽物品的犯罪，具有传播速度快、传播方式隐蔽、范围广的特点，社会危害性更大。因此，最高人民法院、最高人民检察院及时发布了2004年司法解释以规制这一类犯罪行为，以扩大打击范围。虽然属于移动通讯终端，但2004年司法解释的目的在于规制利用