浅议“命浅议“命令说”中法律与宪法关系应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering浅议“命令说”中的法律与宪法的关系刘雨姬摘要：“命令说”认为法律是主权者的命令，而宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾?对于此问题，本文首先阐述奥斯丁的“法律命令说”，以及其对“法律”含义的理解，于此来界定“命令说”中的法律范围，然后分析宪法的本质、价值，通过对比分析来确定“命令说”中的法律是否涵盖了宪法。前言约翰

2、•奥斯丁是19世纪英国伟大的法律哲学家，被尊称为“现代法理学之父”。其思想独树一帜，开创了分析法学派，对于以后的一些法学流派产生了重大影响。奥斯丁的思想核心主要有三个部分：法律命令说、实在道德论、法理学的范围。因为奥斯丁学说的核心是命令，所以他的学说被称为“法律命令说”。“命令说”认为法律是主权者的命令，而作为近代民主制度产物的宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法便成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾呢?一、奥斯丁的“命令说”在《法律学的范围中》奥斯丁给法律下了一个完整的定义：每一个实际存在的由人指定的法(或每一个我们径直而且

3、严格地使用“法”一词所指称的对象)，是由一个主权者个人或者主权者群体，以直接或间接的方式，向独立社会中的一个成员或若干成员加于确立的。而在这个社会中，法的确立是至高无上的。换句话说，它是由君主或主权者集合体，以直接或间接方式，向隶属于自己的一个人或若干人确立的。他认为：法律是主权着对其臣民应当如何行为所发布的以制裁为后盾的法律。简单地说，法律是主权者的命令。法律的显著特点之一在于它是一种命令，每一个法律和规则都是命令，严格意义上的法律和规则是命令的总和。从奥斯丁对法律下的定义可以看出：主权、命令和制裁是其中不可缺少的要素。奥斯丁提出“如果你表达或宣布一个

4、希望，即希望我做或不做某个行为，而且如果我不顺从你的希望，你就会以一种邪恶降临于我，那么你的希望或表达就是一个命令”。命令包含了责任、制裁、和义务含义，命令和责任是相关联的，在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。因此，命令可以表述为(1)一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某事或禁止去做某事;(2)如果后者不顺从前者的希望，前者将对后者实施一种恶;(3)该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。命令的一个很显著特征，并不在于它的表达方式，而在于表达希望的人所拥有的权力以及他的意图，在自己的希望被藐视的情况下

5、，可对藐视者强加一种邪恶或痛苦等。命令有两类：一类是法律和规则，另一类是偶然或特殊的命令。奥斯丁承认，法律是一种命令也存在着一些例外，如立法机关对法律的解释。从适用的范围看，法律的命令说认为法律“针对”的是他人的行为，是为他人设立的行为模式，其实质是一个人希望他人如何行为，而自己则不受自己所发布的命令的约束，一个专制君主就是如此，奥斯丁的这种观点遭到了以哈特为首的法学家的强烈批判。笔者认为，奥斯丁的法律命令说充满了强势，为统治阶级服务的色彩：从命令的来源看，命令来源于优势强权者，拥有以恶或痛苦施诸于劣势者的权力;法律无论其好坏，无论其是否正义，人们只有执

6、行的义务，没有不服从的权利，否则将会受到应有的惩罚;在适用上“命令”居然不约束发布命令的主权者，这与“法律面前人人平等”这条深入人心的法律规则是相违背的，显然奥斯丁所宣扬的“法律命令说”是在为强势的主权者辩解，服务。在他眼中法律是强硬至上的，主权者是不受制约的。二、奥斯丁对“法律”一词的理解奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是上帝之法，实在法，实在道德或实在道德规则，隐喻性或象征性的法律。1、上帝之法上帝之法是上帝为人类制定的法律，或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示命令，或者是通过自然灵光向人类显示命令，因而也可以称为自然法。为了避免与

7、17、18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。2、实在法实在法是由一个主权国家制定出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学或者称为一般法理学所研究的对象，这也就是奥斯丁“命令说”中法律所指的范畴。他认为每一个实在法(或每一个所谓简单的和严格的法律)是由一个主权者个人或集体，对独立的政治社会(其中创立者是至尊的)的一个成员或若干成员，直接地或间接地设立的。归纳起来可以说，奥斯丁理解的实在法是以制裁为后盾，强制执行义务的命令，而这种命令又是主权者颁布的，法律以制裁来保证强制义务

8、的执行。3、实在道德实在道德或称为实在道德的规则，这是靠舆论直接作用或施加影响而