我国侵权法上公平责任的类型化研究——兼评《民法通则》第条在公平责任中的地位_论文

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1、我国侵权法上公平责任的类型化研究——兼评《民法通则》第132条在公平责任中的地位关键词:侵权法/公平责任/类型化/《民法通则》第132条内容提要:我国侵权法上“公平责任”存废争议的核心是《民法通则》第132条的地位问题。该条文极可能是上世纪80年代民事立法转轨时期，未经特别理论酝酿，借鉴早期苏联民法的产物。“公平责任”相关条文实际适用范围分为四大类11小类，公平责任不完全是侵权责任。借鉴刑法的裁量情节类型化框架分析，《民法通则》第132条不是“公平责任”的核心条款。未来“侵权责任法”上公平责任应采二分法思路，侵权责任内的公平责任应通过在具体侵权行为类型中适用“分担责任”来限制适用

2、范围，侵权责任外的公平责任应限于受害人无过错的受益补偿类型。32/32我国侵权法上公平责任的类型化研究——兼评《民法通则》第132条在公平责任中的地位关键词:侵权法/公平责任/类型化/《民法通则》第132条内容提要:我国侵权法上“公平责任”存废争议的核心是《民法通则》第132条的地位问题。该条文极可能是上世纪80年代民事立法转轨时期，未经特别理论酝酿，借鉴早期苏联民法的产物。“公平责任”相关条文实际适用范围分为四大类11小类，公平责任不完全是侵权责任。借鉴刑法的裁量情节类型化框架分析，《民法通则》第132条不是“公平责任”的核心条款。未来“侵权责任法”上公平责任应采二分法思路，侵

3、权责任内的公平责任应通过在具体侵权行为类型中适用“分担责任”来限制适用范围，侵权责任外的公平责任应限于受害人无过错的受益补偿类型。32/32公平责任，可谓侵权法上富有争议性的诸多话题中，最具中国特色的理论问题。不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，在实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。狭义的公平责任学说认为《民法通则》第132条规定了公平责任原则的适用，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第142条、第155条、第156条、第157条都是对公平责任的具体化。[1]广义的公平责任则涉及诸多条文，包括《民法通则》第109、12

4、8、129、133条；《民通意见》第126、142、148条第2、3款、第155、156、157、158、160条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第10条第1款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第14、15条等。一、关于公平责任理论争议的回顾与本文的分析思路1．关于公平责任的理论争议回顾32/32关于公平责任的理论争议，首先是是否应该确立公平责任的争议。早在《民法通则》颁布不久，就有许多学者担心适用公平责任原则，很可能导致审判实践中的“和稀泥”现象。[2]日本学者

5、对《民法通则》第132条大多持反对意见，如小口彦太教授便反对在侵权行为法中规定公平责任原则，认为该原则没有限定特殊条件，公平本身没有具体的内容，将公平责任原则规定为一般原则，容易导致法官的滥用，损害法律的权威。[3]王泽鉴教授也认为，该条规定将可能导致财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，且实务上难免造成法院基于方便、人情或者其他原因从宽适用此项公平责任条款，软化侵权行为归责原则的体系构成。[4]尽管部分国内学者对公平责任持怀疑态度，主流学说对公平责任的确立仍持肯定意见，分歧主要在于公平责任在侵权法上的定位问题。在司法实务中，确实有不少案例，包括部分最高人民法院司法解释

6、涉及案例和公报案例，都是通过适用“公平责任”判决的，具有一定的司法实践基础，仅仅因为上述理由就简单的从理论上进行全部否定，恐有不妥。32/32关于公平责任在侵权法理论中的定位，主要有以下学说：（1）“无过错责任说”。[5]该说为早期学说，认为当事人对损害的发生都没有过错，但又不属于法律规定的无过错责任情形，由当事人分担民事责任。[6]（2）“补充性独立归责原则说”。该说最早由蓝承烈教授对公平责任的独立性进行正面论证，[7]刘士国教授对当时否认其独立性的理由进行了逐一反驳，[8]蒋颂平先生论证其具有补充性质。[9]现以王利明教授为代表，认为公平责任原则是一种归责原则，但地位不能和过

7、错责任原则等同。[10]近年来有学者将二者关系比喻为“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”，以示基本赞同。[11]（3）“公平原则体现说”。该说以张新宝教授为代表，否定《民法通则》直接或间接规定了“公平责任原则”，并认为也不需要确认“公平责任原则”，但承认侵权责任法体现了“公平原则”的社会功能。[12]（4）“双方责任形态说”。该说以杨立新教授为代表，认为公平责任，是一种以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。[13]后