由《合同法》想到的几点问题（上）

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1、由《合同法》想到的几点问题（上）一、《合同法》终于公布了　　一部统一的、比较完备的合同法终于公布了。这是市场经济发展的需要，也是我国民法学者多年呼吁的结果。这个法的公布，弥补了我国规范市场经济的基本法律的零乱和空缺，为将来制定民法典奠定了基础，所以这是我国民事立法中的一件大事。另外，这个法的制定也有其值得一提的特点。本法草拟之初，由人大常委法工委委托部分学者先提出一个立法方案。继而由法工委召集北京部分学者讨论后，再由法工委委托全国12个法律院校及研究单位各分担一部分的起草工作，最后由几位学者汇总统稿，形成《合同法建议草案》，作为以后讨

2、论修改的基础。这个草案被称为“学者建议稿”。以后公布的合同法就是在此基础上发展而成的。这样由学者先行草拟的办法改变了过去由“官员”草拟的作法，可说是一个特点。这种特点值得在我国立法工作中提倡。就以后的情形看，学者草拟的最显著的长处在于学者们顾虑较少，敢于大胆吸取先进的立法先例和先进的学说，制定出较为先进的法律来。现在公布的合同法中有一些先进的规则，例如缔约责任、合同后的义务等，就属于这种情形。　　也正是由于这一点，这个合同法在几年的制定过程中，经历了少见的曲折复杂的讨论和争论。据说，“学者建议稿”出现后，曾被某些人说成“太洋气”、“脱

3、离中国实际”等等。我想，这是可以理解的，也是不足为奇的。　　可以说，这个合同法是一个折衷、调和的产物，这一点也未可厚非。古今中外的立法莫不如此。　　这样出来的法律，必然有一些缺失。但无论如何，制定合同法的主要目的是达到了。那就是：第一，填补我国合同法中的最大缺漏-即合同法的总则部分；第二，统一我国三个合同法分立的状况。这就是我常说的：有一个总比完全没有好。　　中国的具体情况决定了我国的立法工作只能缓步前进。有一些青年学者希望我国的立法质量能大大提高，至少在目前恐怕难于做到。我是把“提高”的工作寄希望于下一代的。　　在合同法公布之后，我

4、不想去谈论它的优点，或者诠释其内容。我想把我在讨论过程中感触很深的几点谈一谈，也算是总结经验吧。　　二、“部门利益”问题　　这些年我参加过一些法律的草拟和讨论，有一个问题给我留下很深的印象，那就是所谓“部门利益”问题。　　制定一个新的法律，有时会触动某一个部门的利益，这是难免的，尤其是那种要改变现有的一种制度或一种办法的法律。如果一个法律剥夺了或减少了某一部门已经享受了多年的利益，即使这种“剥夺”或“减少”对于整个国家是有益的或合理的，也会受到那个部门的反对。甚至不是什么“利益”，只是一种“便利”或“习惯”，也会遇到反对。这样的例子还

5、真不少。最令我难忘的是当年草拟《著作权法》时，好几个部门起来反对。后来经过解释，有的部门不反对了。但有的部门一直反对到底。听说现在要修改著作权法，有的部门仍然反对。　　这次草拟合同法，自始就遭到科技部的反对。该部反对把《技术合同法》并入统一的合同法。最后反对意见被否定了，技术合同法并入了统一的合同法。其实依照最后的情形，“并入”只是形式上的合并，实际上，原技术合同法并没有拆散，几乎是原封不动地纳入了合同法分则。想想在历次开会中的争论和会外的协调，大家都感到，这种时间和精力的浪费实在可惜。　　立法过程中的意见分歧和争论是不足为奇的，无宁

6、说是应有的。如果是出于理论、见解或政策的分歧，更是应该提倡的。但如果只是为了部门利益，那就不应该，而应该以大局为重，以国家的整个利益为依归。　　这一点真值得我们深思。　　三、积极一些还是消极一些　　我国是个发展中国家，现在一方面要大步走向世界，赶上先进的法治国家；一方面也要照顾到我国在不少方面的落后情况，要照顾到我国刚刚走向市场经济、开始走向法治的情况。这就使我们的立法工作有不少困难。一方面我们要采用一些必要的先进的法律制度，一方面又要考虑到这些先进的法律制度能否在我国社会行得通，会不会给我国带来一定的不适应，甚至发生一定的副作用。　

7、　遇到这种情形，应该积极一些，为了长远的利益或更大的利益，大胆而坚决地采用先进的法律制度，同时积极创造条件，使先进事物能在我国生根开花。或者是走一条消极的路，强调落后的现实，畏首畏尾，拒绝或放弃先进的法律制度，让我国的法律停步不前。这两种态度的选择是摆在立法者面前的重要问题。　　这也是我在参与新法律的讨论时常常遇到的事。至今还在记忆中的是关于《票据法》的讨论。在制定《票据法》时，有人主张，我们要制定一个基本上与国际票据制度靠拢的法，可能在施行后的头几年，由于我国市场经济不规范、不发达，由于我国司法方面不适应，这样的《票据法》会遇到一定

8、的困难。但是只要我们努力，困难会很快克服。有人不是这样，怕“引起混乱”，怕“被坏人钻空子”，于是放弃了票据的无因性，对票据的使用多方限制。结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来。　　这次合同法也遇到这个问题。在讨论中