担保物权制度的发展与我国物权法草案(1)

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1、担保物权制度的发展与我国物权法草案(1)[摘　要]随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势，我国物权法草案增加了几种新的担保物权类型，但也存在一些尚待继续研究的问题。　　基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发

2、展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。因此，如何适应担保物权的发展趋势，从而进一步完善我国的担保物权制度，是我国物权立法所要解决的重大课题。　　一　动产担保越来越发达，呈现出与不动产担保并驾齐驱之势　　传统上，不动产抵押在各种担保形式中占据极为重要的地位，从而被称为“担保之王”。发达国家至今仍十分重视不动产抵押，主要原因在于：一方面，不动产的价值较高、具有稀有性和不可移动性，且不易贬值，具有相对稳定性。不动产不仅不易贬值，就土地而言，还常常会发生增值。[1]（P318）另一方面，不动产的价值也容易评

3、估，尤其是不动产可以通过登记的方法来表彰权利，公示比较简便，从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展，动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多，作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于如下几个方面：　　第一，动产的特点决定了它适合于作担保物。不动产虽然重要，但这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断地被制造出来。尤其是随着生产力的高度发达，大型企业每天都生产出大批量的动产，比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车，它的价值总量是巨大的。现代社会，科技越发达、技术越进

4、步，动产的价值就肯定会越来越重要。比如说，宇宙飞船的价值究竟有多大，甚至很难估量。信息的发展使个人的资料作为动产越来越重要、计算机软件的开发使软件具有重要的价值，假如法律允许动产抵押或采取其他担保形式，必将会极大地扩张担保标的物的范围。尤其是考虑到，对动产价值的评估可以通过一定的技术手段来实现，所以，允许动产抵押既是可行的，也是必要的。　　第二，动产抵押具有一定的优越性。正如我们在下文要分析的，动产质押是一种占有型担保，它是低效率的。为了充分发挥担保物的利用价值，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。尤其是

5、主要以不动产作为担保财产，也容易产生一些弊端。例如，亚洲金融危机中，不动产的交易过热，地价和房价过于泡沫化。而以不动产担保时，对于不动产的价值又过高评估，形成了许多的不良债权。[1]（P318）　　第三，动产担保有助于鼓励融资和促进经济发展。对于绝大多数中小企业来说，因其没有一般也不可能占有大量的不动产，因而很难提供足够的不动产作为融资的担保，但它可能有许多动产以及未来的资产、收益、知识产权等财产。[2]（P5）如果担保的财产主要限于不动产，这些企业融资将十分困难。一个国家要搞活经济，促进市场经济的繁荣，必须要搞活

6、中小企业，促使其迅速地发展，这就应当允许企业以动产作担保。世界银行的调查报告显示，担保越多，信贷越多，则违约减少，从而最终有助于GDP的增长。[2]（P24）因而，允许动产抵押，对于搞活经济十分重要。尤其是在广大的农村，由于法律严格限制承包地、宅基地及其上的房屋从事交易、设定抵押，农民很难以这些财产在银行进行抵押，因而可以用于担保融资的只有动产，如果限制动产抵押的范围，将不利于农村经济的发展。　　关于动产担保的形式，大陆法系大体采取了两种模式：一是以德国法为代表的模式，这种模式不承认动产抵押，而承认了动产让与担保。

7、当然，作为非典型担保，民法典并未就动产让与担保作出规定，但鉴于实务中大量采用了此种动产担保形式，后来德国法官通过解释民法典承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的一些大陆法系国家，承认动产抵押，并将其作为一种重要的代表形式，在立法和司法中予以承认。如日本的《工场抵押法及矿业抵押法》《农业动产信用法》《汽车抵押法》《建筑机械抵押法》等法律规定，可以以船舶、航空器、机动车等动产进行抵押[3]（P396-400）.《魁北克民法典》第2660条规定，担保物权是在动产和不动产之上所设定的、担保债务履行的物权。动产可以成立移转

8、占有的担保物权和不移转占有的担保物权，即抵押。这两种模式的主要区别就在于，担保权人在债务人不履行债务时，是直接取得担保物的所有权，还是对担保的物通过拍卖、变卖以后根据担保权而优先受偿。根据动产让与担保，设定时担保物的所有权已经移转，所以不可能在债务人不履行债务时，对担保的物进行拍卖、变卖。但是动产抵押必须要经过拍卖、变卖程序，抵押权人的债权才能通过优先受偿程