浅谈商品房预售法律制度完善

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1、浅谈商品房预售法律制度完善摘要：商品房预售，又称“期房买卖”、“楼花买卖”。由于买卖双方在签订商品房预售合同时，该房屋尚不存在，因而容易引发一系列法律问题和可能出现的风险。从商品房预售登记备案制度这一视角，分析商品房预售登记备案的相关法律规定、性质、缺陷及其完善措施，以便减少商品房预售风险，完善我国的商品房预售制度。关键词：商品房预售;登记备案;预告登记一、我国现有法律对商品房预售登记的法律规定随着土地有偿转让制度在我国的实施，房地产市场得以迅速发展，商品房预售作为一种售房制度也由之产生。为规范商品房预售市场，目前我国相关商品房预售的法律规定主要如下：《城市房地

2、产管理法》第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与预购方签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第13条还规定：“开发企业未按本办法预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可以处以已收取的预付款1%以下的罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款也规定：“房地产开发企业

3、应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”上述这些条款是我国法律对商品房预售登记备案的相关规定，面对新兴的房地产业，法律法规之所以如此规定，毋庸置疑是为了规范房地产交易市场，保护预购人的合法权利，因为在商品房预售买卖中，预购人和预售人因信息不对称而导致地位的不对等，预售方向来处于强势地位，预购人则因信息的缺乏而处于弱势地位，因此为保护预购人免遭预售房“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的现象出现，法律法规规定了商品房预售登记备案制度，但是对商品房预售登记备案性质如何

4、、以及预售登记备案到底对预售合同双方当事人权利义务有何影响并未作出明确规定，这使得在现实的房地产交易中，预售方“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等违约现象并未减少，预购人的权利从而也没有充分得到保护。二、商品房预售登记备案的法律性质登记备案是个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提出申请，以得到明确解决，是一个法定程序的过程。备案，其含义是向主管机关报告并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事项存案归档，以备考察[1]。目前我国的法律法规、规章仅规定了开发商在预售商品房时负有对商品房预售合同的登记义务，却并未规定登记对合同

5、效力的作用，所以登记备案对商品房预售合同的效力在实践操作中也是各不相同，难以达成统一的认识，目前，对登记备案的效力散件在地方性法规之中。如《广州市商品房预售管理实施办法》第14条规定：“开发企业应当在签约之日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成预售合同无效……”《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利文件，当事人未办理前款所列文件

6、登记的，不得对抗第三人。”[2]《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力。但双方当事人约定以办理登记备案手续为合同生效条件的，从其约定。”[3]由此可见，实践中对商品房预售登记备案的效力大致有以下几种：一是将登记备案作为商品房预售合同的生效要件，非经登记，商品房预售合同不生效力；二是将登记备案作为商品房预售合同的对抗要件，非经登记，不具有对抗第三人的法律效力；三是将登记备案作为当事人自由意志的选择，视当事人的约定而确定商品房预售合同的法律效力。笔者认为，

7、虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售合同登记备案的现有规定来看，笔者认为商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作此规定，其和私法上的登记行为有着根本的区别，主要体现在以下四个方面：首先从登记主体来看，目前我国法律法规及规章将登记备案义务作为预售方的一项法定义务，预售方与预购人签订商品房预售合同后，预售方即负有将商品房预售合同到法定部门登记的义务，这与民事权利登记有着根本

8、的不同。民事权利登记建立