蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(下)探讨与研究

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1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(下)——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评薛军北京大学法学院　　四、对于论战的分析　　对于这一论战可以进行分析的角度很多。基于本文的写作背景，我将分析集中在两个方面：(1)与法典编纂有关的理论问题分析;(2)这一论战对于德国民法典的影响。　　(一)与法典编纂有关的理论问题分析　　1.法典编纂的性质：立法还是其他。萨维尼对于法典的批判建立在其立法理论的基础之上。他认为，法的发展是一个有机的渐进过程，因此他反对任何人为地对这一过程的打断。立法活动，萨维尼认为是主权者将其政治意志表达为法律的行为，因此基本

2、上是一个任性的活动，应该严格地控制这种活动。不过，单个的立法活动虽然可能对法的有机发展造成不良的影响，但是影响还有限。法典编纂则是一个无法忍受的极端。法典编纂之后，所有既往的譬如昨日死，所有当下的仿佛今日生，历史之流被截断、被蒸发。萨维尼将这样的活动比喻为“过河拆桥”。的确，不借助于既往的法源，无法进行法典编纂，但是法典产生之后，又必须否认和抽空在此之前的一切法源的合法性。特别强调历史和历史感因素的萨维尼自然对此难以接受。5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinv

3、estment,establishedasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregionalpositionandachieve　　萨维尼特别强调的是，法典编纂者将法典的权威建立在立法者的权威之上。正是这一点，法典编纂取得了与立法活动相类似的性质。由此可以提出对于法典编纂活动的性质的定位问题：它是立法者体现其政治意志的活动吗?答案显然是否定的。　　虽然，法典的法律效力的确取决于立法者的认可，但是，绝不能因此就认

4、为法典是立法者的作品。事实上，只要深入观察法典编纂史上的法典就可明确地认识到这一点。法典，尤其是私法领域的规模巨大的民法典一直是——而且将来也会是——法学家的作品。立法者在这样的过程中的功能不过是履行形式上的批准手续而已。这样的批准不能改变法典的法学家作品的性质，因此，法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物，它仍然是法学家活动的产物。法典编纂是通过法学逻辑对于私法领域的法秩序进行整理、规划和改善的活动。因此，法典编纂仍然是不折不扣的学术活动。没有这样的对于法典编纂的性质的确切认识，法学家将无法正确地处理自己与立法者的关系，将把学术活动屈从于变化无端的

5、立法者的政治意志。如果的确发生了这样的情况，那么萨维尼担心的政治意志对于法的自在逻辑的侵犯的确可能发生。如果的确发生了这样的情况，将是一个变质的法典编纂，而不是一个真实意义上的法典编纂。　　既然法典编纂仍然是学术活动，那么编纂过程无非也就是对既有的法学理论学说进行盘点、清理和调和的过程。在这样的过程之中，以往的理论，只要其合理而有生命力，它并不会消失，而会继续存在于法典中。法的有机发展过程并不因法典编纂而被打乱，毋宁说，在法典编纂之中，法发展到一个更高的层次上了。　　2.法的双重性格问题：实践之中的规则与学术研究的对象。对于蒂堡和萨维尼的论战，当时就已有人鲜明地指出了其关

6、键的理论分歧：他们对法的理论视角存在不同。对于蒂堡来说，法是在实践之中应该得到适用的规则体系，是用来处理纠纷，确定权利的实在规范。实践性是法的最根本的属性。基此，蒂堡对于当时德国的法的不确定性的状况展开了猛烈的抨击。蒂堡对于德国传统法、罗马法的批判的中心集中于其不确定性的问题上，这不是偶然的。如果强调法的实践性特征，必然关注法的确定性问题，因为缺乏确定性的法根本不成其为规范，无法进行适用。5.1-9,,services,andmakethecitymoreattractive,strengtheningpublictransportinvestment,establish

7、edasthebackboneoftheurbanrailtransitmulti-level,multi-functionalpublictransportsystem,thusprotectingtheregionalpositionandachieve　　蒂堡对于以学说形态存在的法进行的批判也贯彻了这样的精神。“法学争鸣不应该扰乱市民生活”。[75]此语道尽关键!　　与蒂堡不同的是，萨维尼却对法持有一种不同的视角。在他看来，法最初存在于人民的意识之中，后来法学家阶层取代人民而看护着法的发展。法学活动是法的生生不息的渊源。