法学国家法、宪法毕业论文 论宪法的选择适用

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学国家法、宪法论文题目：论宪法的选择适用指导老师：XXX二〇一一年十二月十日【摘要】要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利；宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得适用和实施的。本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以便清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本

2、原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”吝项规定的可适用性，进而形成一个可适用的宪法结构。【关键词】宪法；政治宪法学；司法宪政主义；选择适用　　一、引言—宪法适用的“中间道路”　　“八二宪法”自颁布以来，不知不觉已历三十载。在过去三十年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济迅速增长，经济、社会和法律体制发生了剧烈变革，而且人民的宪法意识也发生了巨大变迁。宪法本身经历四次修宪，忠实记载了改革开放以来的历史进步，但是由此也带来一个问题。现行宪法制定于改革开放初期，一个和今日中国相差甚远的年代，因而宪法某些部分不可避免地体现了一定的政治色彩，即使在

3、告别文革并拨乱反正之后，宪法仍难免遗留下“革命”的痕迹。历次修宪缩短了宪法文本和日新月异的社会现实之间的距离，但是同时也产生了新旧条款之间的张力。随着宪法意识的不断提升，宪法越来越像一部真正意义的法律，“认真对待宪法”的呼声也越来越高，并已构成中国宪法学界的主流共识，[1]而“认真对待”的题中之义首先是认真对待宪法文本。然而，哪一个文本？是“八二宪法”整体吗？如何对待哪些不具备法律属性的条款？如果将“认真对待宪法”简单理解为宪法的整体适用，那么就必然陷入以上困惑。　　另一方面，宪法实施机制的欠缺加大了宪法理念和现实之间的反差。由于宪法第67条规定的释宪机制至今尚未启用，宪法规范难以在实际生

4、活中体现出法律效力。2001年的齐玉苓案一度开启了“宪法司法化”之门，但是到2008年底法院又向宪法关闭了大门。[2]在宪法适用遭遇瓶颈的同时，中国宪法学的研究路径也出现了分歧。众所周知，国外宪法学的绝大多数研究集中于具体问题与政策研究。普通法国家偏重个案梳理及与此相关的政策评判，大陆法国家则侧重于建立在立法与司法实践之上的学理分析。不论哪种学术传统，欧美宪法学的共同基础在于有一部实际适用的宪法。宪法的司法适用为学术研究提供了鲜活的素材，建立在此基础上的宪法学研究则反过来为宪法的解释、判决与修改提供理论依据。然而，中国宪法的适用瓶颈使得宪法解释成为不具备权威定论的学者的个人主见。可以理解，

5、这种状况造成了一些学者的苦闷、消极与无奈。既然宪法不能直接适用于中国现实，不如索性放弃“认真对待宪法”的诉求，进而发明出一套现行宪法为什么不能直接适用的”政治宪法学”理论，以此来“化解”规范和现实之间的张力。虽然该理论的几个变种视角不同，但共同论调都是中国当前根本不存在一部可适用的宪法。　　本文同时否定了上述两种极端倾向：一个极端主张宪法的每一条都必须无条件适用（整体适用说）；另一个极端则认为现行宪法根本不是法（宪法虚无论），因而无从也无需适用宪法任何条款。事实上，两者貌似相反，实质殊途同归。由于“八二宪法”确实含有明显不宜直接适用的条款，整体适用说将政治宣言和法律条款混为一谈，势必凸显宪

6、法的政治性并削弱其法律性，进而为完全搁置宪法适用的虚无主义主张提供口实。在重点批判宪法虚无论的基础上，本文提出了一种适中的宪法适用理论，根据价值中立的法律原则鉴别可直接适用的宪法条款，进而梳理并廓清现行宪法的适用结构。　　本文首先批判了政治宪政主义的几种理论，以此清除宪法适用的理论障碍。其次，本文探讨了宪法适用的基本原则，并提出甄别可直接适用条款的中立标准。最后，本文运用宪法适用标准甄别“八二宪法”各项规定的可适用性，并形成一个可适用的宪法结构。[3]笔者认为，要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法不

7、只是政治宣言，因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利；宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给一般立法。在厘清宪法文本的适用结构之后，中国宪法是完全可以获得直接适用和实施的。[4]　　二、宪法究竟是什么？清除宪法适用的理论障碍　　宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的“法”，而这个问题关系到中国宪法的本质。在探讨如何适用宪法、哪种实施机制更加有效或更容易和现体制衔接等