法学民法毕业论文 论人格权的本质 ——兼评我国民法草案关于人格权的规定

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学民法论文题目：论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定指导老师：XXX二〇一一年十二月十日题记：生命权、自由权等人格权利，涉及自然人全面社会生存之根本，岂可由仅仅规范私人生活关系的民法赋予？！--作者全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》*1将”人格权”在分则中单列一编（第四编）做出了规定。支持者认为这一做法为极富中国特色的创新，*2反对者则认为其混淆了人格权与其他民事权利的区别，破坏了民法典内部的逻辑关系。*3争议不可谓不大。但现有争议

2、多集中于法典内容体系安排之逻辑性方面。笔者认为，人格权应否在我国民法典中独立成编，表面看来仅仅是一个立法体系安排问题，但其实质上首先涉及人格权的性质认定，而恰恰在这一问题上，既有观念和理论存在诸多谬误。为求我国未来民法典之科学性，本文特对此发表意见，以资参考。一、”人格”：私法上的概念抑或公法上的概念？人格权与人格的联系如何？此为有关人格权问题论争的第一个焦点。反对在民法典中将人格权独立成编的观点强调二者的联系，指出”人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义”，*4故无须单独规定；相反的观点则试图疏远这一联系，指出主体意义上的人格

3、与人格权所谓之人格非属同一范畴，*5并由此而将人格权视为一种与物权、债权以及亲属权得相提并论的民事权利，成立其支持人格权独立成编的基本理由。事实上，尽管财产与人格的关系并非一般人想象的那么遥远，*6但人格权与人格之更为紧密的联系却不容置疑。为此，论证人格权的本质，须从论证人格的本质开始。依通说，”人格”理论肇始于罗马法。过去的理论，多将罗马法上的”人格”依现代观念理解为纯指自然人的民事主体资格（即私法上的主体资格），但新近有学者指出，罗马法上的”人格”，首先是一个公法上的概念：在罗马法有关人的三个用语中，”homo”指生物意义上的人，

4、”caput”指权利义务主体；”persona”指权利义务主体的各种身份。*7一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能拥有caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。否则，就是奴隶，或是从属者，或者外邦人。*8由此，caput被解释为罗马市民社会的主体资格即法律人格。所谓罗马法上的”人法”，首先要解决的是自由人的身份、市民的身份和家父的身份所构成的城邦正式成员的身份问题，亦即人格的拥有问题（公法领域），然后解决”作为一个私的团体”（即家庭）首脑的家父身份即家父权的展开，亦即家庭内部关系问题（私法领域）

5、。而由于此种”人格”实质上是关于社会阶层或者阶级的划分，是作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，”人格”具有公法性质。*9当然，考虑到”人格”在罗马市民内部（私法领域）确定交易主体资格所具有的意义，将之认定为”公私法兼容、人格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体”的概念，*10也是基本正确的。罗马法上与人格有关的persona一词，后来成为现代法理论上”人格”（personality，personalité）的辞源。*11作为近代民法开先河者的《法国民法典》上没有关于”人格”（personalité）的直接表达。但该法典

6、第8条之规定（”一切法国人均享有民事权利”）后来被认为是确定了自然人之平等抽象的人格。但已有学者指出，法国民法的此条规定虽然确定了法国人之平等的民法地位，但其另外的目的，却在于排除非法国人（外国人及无国籍人）对于私权的当然享有（一个非常重要的事实是，奴隶制度存在于法国殖民地，直至1848年方始废止）。而在法国的论著中，”人格”（personalité）之有无，被用来描述自然人是否适用法国民法，甚至用来直接代替民法典上对此采用的有无法国国籍之区分的标准。*12由此可见，至少在《法国民法典》颁布时期，如果说该法典对于”平等人格”作了某种宣

7、称的话，其仍然具有某种社会身份的认定作用，此种”人格”，仍然直接具有宪法上的意义。常令人迷惑的是，在《德国民法典》上，不仅没有关于自然人”人格平等”的直接或者间接的宣称，而且该法典采用极端技术化的”权利能力”（Rechtsf?higkeit）概念取代了”人格”。而此后的瑞士、日本以及旧中国民法以及我国《民法通则》等纷纷跟进，”人格”的概念不仅在立法上隐而不见，且在理论学说中几近被”权利能力”所替代。由此引起的论争是：”权利能力”是”人格”的替代品吗？对之，尽管众多的回答都持肯定或者基本肯定的态度，*13但答者均无法回避内心深处的犹豫，

8、因为他们根本无法回答接踵而来的另一个问题：为什么必须用含义并不清晰的”权利能力”去替代”人格”？现有资料表明，权利能力之概念，为学者FranzvonZeiller（1753-1828）所起草的《奥地利民法典》中第一次在立