法学司法制度毕业论文 谦抑、民主、责任与法治的关系探讨

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学司法制度论文题目：谦抑、民主、责任与法治的关系探讨指导老师：XXX二〇一一年十二月十日一、对立法理念的重新界定从1978年邓小平指出法律很不完备，到2011年吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系形成，过去的33年可以称得上是中国历史上最辉煌的立法时代。在这一历史进程中，法学界试图通过反思和检讨中国的立法理念、观念和原则，以纠正立法实践的偏差和失误，指引立法按照正确的方向和妥当的路线推进。学者们从不同的角度提出和阐释了各种各样的立法理念、观念和原

2、则，①从学者们所提出的立法理念看，立法理念可以分为两大类：一类是关于立法实体内容(立什么样的法)的理念，诸如以人为本、人权保障、效益至上等，这类理念主要反映了立法主体在立法时所要追求的价值目标和理想；另一类是关于立法活动方式(怎么样立法)的理念，诸如宪政、法治、民主等，这类理念主要表达了立法主体的活动所必须遵守的体制上、程序上或形式上的制度约束。这两类立法理念可以说是两种不同意义上的立法理念。从第一种意义上讨论立法理念问题，实际上会使我们回到法理学所研究的一个非常古老而且极为复杂的问题，即法的价值问题。现代法的价

3、值目标是相当多样化的，因而这种意义的立法理念也是相当多元化的，我们可以拉一个很长的立法理念名单。除了前述的几种理念之外，至少还可以增加秩序、自由、平等、和谐、代际正义、可持续发展等理念。在此，本文是从第二种意义上讨论立法理念问题，即把立法理念理解为立法活动所必须遵守的最基本的程序或制度约束。这种意义上的立法理念不是一些抽象的、空洞的政治口号，而是具有实际指导和规范意义的行动指南。这样的立法理念在实践中的具体落实，都会表现为一系列可操作的工作制度和行为规范，从而指引立法工作合法正确有效的进行。从这种意义上讨论立法理

4、念，有助于深化对立法活动的性质和规律的认识，有助于推进立法制度和程序的完善，因而对立法实践更具有现实意义。立足于这一前提性认识，本文把现代立法的基本理念概括为谦抑、民主、责任、法治四种。值得强调的是，这四种理念的先后排序并非是随意而为的，而是反映它们在逻辑上的先后顺序。现代立法的制度设计者必须依次考虑下列四个基本问题：一是立法权的范围和限度问题；二是立法权的归属和行使方式的问题；三是立法权不当行使的责任问题；四是以适当的法律约束立法权的问题。谦抑、民主、责任、法治这四种基本理念分别回答和解决上述四个基本问题。本文

5、的主要任务并不在于告诉人们有这样四种立法理念，甚至也主要不是去阐释清楚这四种立法理念的内涵，而是要讨论这些立法理念转化为立法实践的可能性与可能途径。二、谦抑理念“谦抑”这一概念最初来自于刑法学领域，是指国家在进行社会控制时应尽量减少刑法手段的使用。也就是说，当其他控制手段足以有效地保障社会安全时，就不必启用刑法手段；只有当其他控制手段不足以保障社会安全时，才能使用刑法手段。[1]把谦抑理念应用到立法领域，意味着立法要慎重和节制。当其他社会调整手段足以有效调整社会关系时，就不必进行立法；只有当其他社会调整手段不能有

6、效调整社会关系时，才能立法加以调整。立法者既要有所为，该立的法必须立，同时也要有所不为，不该立的法坚决不立。立法谦抑理念的核心观念是立法权有限的观念。立法权有限的观念一直是西方自由主义政治哲学和法哲学的基本要义。在洛克看来，虽然立法权是一个国家的最高权力，但并非一种不受限制的权力，所以，他在《政府论》中专门讨论了立法权的范围和限制问题。他论述了对立法权的四种限制，即应该以正式公布的既定的法律进行统治，立法的最终目的是为人民谋福利，未经人民同意不得对人民的财产课税，不得把制定法律的权力转让给任何其他人。[2]P82

7、－88哈耶克针对法律实证主义所宣扬的立法机构的权力至高无上的观点，提出立法权同其他权力一样是一种有限的权力。在他看来，立法权的首要问题是这种权力的范围有多大；其次才是这种权力由谁行使。“然而，那些关于谁应当拥有这种权力的讨论，却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题，即这种权力应当扩展到多大范围。”[3]P113他也承认，对立法机构所施以的种种实际性限制，却甚少以文字的方式得到过表达。[3]P142这些思想家的观点值得我们深思。我们现在讨论立法权问题，实际上主要讨论立法权的分配问题，而很少讨论立法权的限度问题。

8、这体现在立法法关于立法权限的规定上，就是只划分了不同立法主体的权限，而没有确定立法权的总体边界和限度。我们一谈到权力的限制和约束时，常常想到的是行政权、司法权的限制和约束问题，而忽略了立法权的限制和约束问题。立法权似乎是一种危险性最小因而最让人放心的权力。但其实，立法权和其他的政治权力一样，如果不加以必要的限制和约束，同样会成为一种公然侵害人民权利的暴虐权力。美国制宪者汉