上市公司收购法律问题探析

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1、上市公司收购法律问题探析引 言　　公司资本自由流动，是市场经济存在并正常运行的必要条件之一。既然如此，公司之前的收购与兼并就必然成为一种经常性的现象。另外，资本的证券化也使得公司收购活动可以越过目标公司经营层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。西方市场经济发达国家如美、法、德、日等国，兼并与收购活动自19世纪以来历经五次兼并浪潮，近年来更是进行得如火如荼，规模更大，范围更广，跨国购并风起云涌。据统计，1999年美国公司购并案件1241件，总额

2、达10726亿美元，占世界28.1%.相形之下，我国公司购并则起步较晚。1989年12月9日，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布了《关于企业兼并的暂行条例》，在适用上没有严格限制，且重在规范兼并，与本文论述的收购行为相去甚远。1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，在总结《股票交易暂行条例》中有关上市公司收购的基础上，于第四章专门规定了上市公司收购，两者相比，尽管后者较前者有较大的完善，但也存在范围界定模糊不清、概念混淆的问题，而且

3、过于抽象，具体操作性差。本文先探讨上市公司收购的概念，界定其本质特征，结合中外立法例阐述了对上市公司收购的简要评析，具体对要约收购、协议收购和反收购进行了较为深入的探讨，就我国上市公司收购立法的完善提出了一些建议。　　第一章 上市公司收购概述　　第一节 上市公司收购的概念、法律性质和分类　　一、上市公司收购概念辩析　　1.上市公司收购的概念　　上市公司收购，是指为取得或巩固对某一上市公司的控制权，而大量购买该公司发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征：　　（1）上市公司收购不需要

4、经过目标公司经营者的同意。　　上市公司收购的主体是收购者（包括法人和自然人）和目标公司股东，目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购者进行收购，只需与目标公司股东达成协议即可，无需征得目标公司经营者的同意。这是上市公司收购区别于其他并购形式的重要特征之一。　　（2）上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。　　上市公司收购并不是直接购买目标公司的资产，或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并，而是在企业资产完全证券化的条件下，通过收购目标公司的股份来获取目标公司的控制权。因而公司收购是一种

5、更为市场化的法律行为。在一个良性运作的股票上，证券化的公司资产的价值会通过不断变动的股票价格得到持续不断的评估，从企业资产转让过程中因人为评估的主观性和偶然性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端在上市公司收购中能得以克服和避免。而且收购方可以通过调整持股量来达到不同程度控股的目的，相对于其他交易方式而言，这种收购方式显得更为灵活。①（3）上市公司收购的目的为是了获取目标公司的控制权。②　　上市公司收购的目的不是为了转售公司的股份谋利，也不象一般的投资者那样是为了获得公司的股息、红利或

6、通过证券交易来赚取差价，上市公司收购的根本目的是要获取目标公司的控制权。由于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的，因而一个股东能否真正实现他对公司的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分离的，无论是大陆法系还是英美法系都认为投票权依附于股份而存在，并严禁二者的分离。因此，“一个想获得股东大会投票的人必须拥有该公司的股份。而拥有股份达到一定数量才可以获得公司的控制权。”上市公司收购就是这样一种通过购买一个公司一定数量的股份而获得该公司

7、控制权的法律行为。　　2.上市公司收购与相关概念的比较　　在我国目前的资产经营和重组中，企业之间的兼并、合并、收购、并购等词语频频出现。但这些词语间的相互关系及其确切含义未必每个使用者都十分清楚。弄清上市公司收购与这些相关词语的关系对明确本文的研究对象至关重要。　　（1）上市公司收购与合并　　根据我国《公司法》第184条的规定，公司合并有吸收合并和新设合并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合并，如果二个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设合并。上市公司收

8、购虽以取得目标公司的控制权为目的，但也有可能导致公司合并。根据我国《证券法》第92条的规定，如果收购方通过要约收购或者协议收购方式取得取被收购公司的股票并将该公司撤销的，则属于公司合并（吸收合并），被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。另外，我国《公司法》的有关规定，公司合并或分立应当由公司的股东会作出决议，①而持有公司10％以上股份的股东可随时请求召开临时股东大会。因此，收购方如果想与目标公司合并，那么其可以在通过收购成为目标公司的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时股东大会，并促使合并在