梁慧星《民法总论》超级笔记_绝对经典

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1、民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院

2、，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。(一)习惯民法和成文民法先有习惯民法，而有成文民法，习惯民法的历史无从查考。《汉莫拉比法典》

3、是迄今保存最好的法典，民法条文占84%。(二)罗马民法罗马共和国元老院设立立法委员会，收集习惯法，制定罗马最早成文法《十二表法》，因社会关系的复杂和民事法律规范的积累，产生法律编纂的问题。优士丁尼皇帝设立法典编纂委员会，编著《优帝法典》《学说汇纂》《法学阶梯》《优帝新律》，统称为“民法大全”。罗马民法实体法和程序法合一，尚无现代民法的部门法划分。恩格斯论及罗马法，称为其是简单商品生产的完善的法。(三)近代民法法国民法典，旨在建立新秩序；奥地利民法典，旨在推行皇帝的政治改革；德国民法典，旨在统一一个民族、一个国家、一个法律的目标；日本民法典，是明治维

4、新的产物，目的在于废除领事裁判权和推行维新变法；中国清朝制定民法典，也是废除领事裁判权为目的，同日本一样，“中国法律制度接臻完善”为列强放弃领事裁判权的条件。民法的近代模式：抽象人格，也就是对一切人不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力；私的所有；私法自治；自己责任。(四)现代民法民法的现代模式：具体人格，在多种法律关系中，分化出具体人格，如劳动者、垄断者、消费者；私的所有的社会制约；私法自治收到规制，特别是契约自由，也就是私法的公法化；社会责任，除过失责任，还有过失推定责任、无过失责任或严格责任、公平责任、还有社会保障性质的补偿制度。7

5、7(五)大陆法系和英美法系的民法法国民法和德国民法脱胎于罗马法，各国效仿法国民法和德国民法，构成大陆法系；11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立，以盎格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据，美国法又渊源于英国法，形成英美法系；英美法系由判例法规则和制定法（契约、财产、家庭、侵权行为等法，相当于大陆法系的民法）构成。加拿大的《魁北克民法典》和美国的《路易斯安那州民法典》有融合两大法系的特点。（六）民法的构造1、民法的法律关系模型：契约关系、财产所有权关系、侵权关系。2、权利和义务：3、以契约和所有权为基轴的体系化4、以物权和债权为基轴的体系化财产法物权

6、法所有权（完全物权）大体相当于英美法的财产法限制物权（不完全物权）用益物权（我国5种）担保物权（我国3种）债权法占有契约缔约过失侵权无因管理不当得利身份法亲属法继承法英美法系的财产法和契约、侵权、不当得利等是并列关系。（六）民法编纂体例1、罗马式，或法学阶梯式罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书《法学阶梯》的体例，编为人法、物法、诉讼法；法国民法典采用，但排除诉讼法2、德国式，或潘德克顿式潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译，19世纪德国法学研究《学说汇纂》构成近代民法理论体系，成为潘德克顿法学，据之则制定德国民法典，编为总则、债权、物权、亲属、

7、继承。各编又各设第一章为总则。潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法，在各种法律关系中抽象出共同规则，规定在个别规定之前，成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具体的体系化，有利于法制统一和裁判的公正。因此，未经训练的人学习这种法典稍有困难，故被称为为法学家制定的法典，成为学说法。苏俄民法典属于德国式体例，有总则、所有权、债权、继承，排除亲属；1956年我国民法草案则仿照苏俄民法典。（七）中国民法沿革77近现代民法所谓之主体地位平等、个人自由、意思自治、权利义务、民事责任等观念，在历史上无

8、由发生，故中国历史上不存在民法。但是梅忠协、胡长清、张晋藩等先生认为中国历史上有民法。先进中国民法是清末从外国民法继受而来