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1、论中国刑法的正当防卫字海纵鲠论中国刑法的正当防卫牛晓林许昌市高级技工学校461000我国刑法第2O条规定:"为了使国家,公共利益,本人或者他人的人身,财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止的不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的属正当防卫,不负刑事责任."这是我国刑法关于正当防卫制度的规定,正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且也体现了对合法权益的保护精神.从理论和实践上来加强对正当防卫的研究.不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德风尚.一,正当防卫的成立要件(一)必须存在现实的不法侵害行为正当
2、防卫是制止不法侵害.保护合法利益的行为,理所当然地以存在现实的不法侵害为前提.因此,现实的不法侵害,是正当防卫的起因."不法侵害"的"不法"与违法是等同概念,既包括犯罪行为,也包括其他违法行为,但又不是泛指一切违法犯罪行为.首先,犯罪行为和其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫;有些行为是犯罪行为还是一般违法行为,一时难以区分,将不法侵害限制在犯罪范围内,不利于公民行使正当防卫权;刑法使用了"不法"一诃,而没有使用"犯罪"概念,表明对其他违法行为可以进行防卫.其次,并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具
3、有进攻性,破坏性,紧迫性的不法侵害,在采取正当防:匣可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫.对那些不具有进攻性,破坏性,紧迫性的不法侵害,例如:假冒注册商标罪,贿赂罪等虽然是犯罪行为,却不能对之进行正当防卫.不法侵害不限于故意,而且还包括过失.对于过失不法侵害.特别是过于自信的过失而构成的不法侵害,符合其他条件的,也可以进行正当防卫;不法侵害不限丁作为的不法侵害.对于不作为的不法侵害,如果不能由不作为履行义务.需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫.不法侵害必须是现实存在的,如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫,假想防卫不是
4、正当防卫,应按其主观上的罪过进行定罪.(二)不法侵害必须正在进行不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段.不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束.关于不法侵害的开始时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始,但在不法侵害的现实威胁十分明显,紧迫,待其着手后来不及减轻或避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始.关于不法侵害的结束时间,一般是指合法权益不再处于紧迫,现实的侵害,威胁之中,或者说不法侵害已经不可能侵害或威胁合法利益.具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服,不法侵害人已经逃离现场,不法
5、侵害人已经丧失侵害能力或自动中止不法侵害,不法侵害的危害结果已经发生等.但应注意的是,在侵财犯罪(如抢劫)中,行为虽已既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应认为不法侵害尚未结束,可以实施正当防卫.在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓"防卫"的,称为防卫不适时,可分为两种情况.一是事前加害,二是事后加害.防卫不适时,不是正当防卫,一般认为要对该行为根据主观情况追究刑事责任.(三)必须具有防卫意识正当防卫是主客观相统一的行为,具有防卫意识的才可能成立正当防卫.正当防卫是否构成.首先应弄清其防卫意图.所谓防卫意图,即防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家,公共利益,本人或者他人的
6、人身和其他权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态.正因为它是防卫人的一种心理状态.所以具有隐蔽性的特征.有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误,但有时则不那么一目了然.正当防卫意图的认定时常存在一些干扰因素,比如,防卫挑拨行为,互相斗殴现象.遇到这些情形,必须排除貌似具有正当防卫防卫意图的假象.(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫这是正当防卫的本质决定的.正当防卫是制止不法侵害,保护合法权益的行为,而不法侵害是由不法侵害人实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施侵害,才能达到正当防卫的目的.针对不法侵害人以外的第三者进行防卫,就不可能制止不法侵害,保护
7、合法利益.针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,二是对不法侵害人的财产进行防卫.针对人身,财产以外的利益加以损害的,不可能实现正当防卫的目的.针对第三者进行所谓防卫的,则应视不同情况处理.如果故意针对第三者进行所谓防卫的则应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则当假想防卫来处理.(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害.其中的"必要限度",应以制止不法侵害,保护合法权益的必需为标准.是否"必需"应全面分析案
