建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考

《建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考12建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考12建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考12　当前，《共和国公证法》颁布，该法第十条的规定，法定公证制度在我国确立。与此与《公证法》内在关联性最强的《物权法》我国也正在抓紧制定，然而从已发布的《物权法（草案）》的情况看，在物权法制定过程中，对公证制度在我国物权法律制度中应作用认识，动产物权变动过程中引入法定公证制度了不应漠视和回避，而切正我国物权制度立法的重大隐患，笔者由此试对我国不动物权变动法定公证制度应然性问题作如下分析。　　一、法定公证制度是不动产物权变动过程的内在需要　　物

2、权和债权现代民法权利的两大支柱，最主要的区别是物权系权，物权设定奉行法定主义，物权的种类和物权的效力物权变动的要件都由法律规定；而债权的设定则奉行意思自治，当事人可以的意思享有权利和承担义务，只要不违反法律的强制性规定，就法律效力。以房屋买卖为例，不动产物权变动通常要两个：当事人双方签订房屋买卖合同；房屋权属的变更需要变更登记房室所有权在当事人间的转移。在过程中，个是典型的债权，个则为物权变动。在个中，债权的创设主要是依据当事人的意思表示，任意性的特点。然而当债权的目的在于追求物权变动法律时，物权变动依照物权法的规范，这就了物权变动生效要件（强行性规范）与债权生效要件（任意性规范

3、）的差异性矛盾，并体现为物权法定与意思自治的内在冲突。　　物权法定物权法的支柱原则，要求物权的种类、内容、效力、公示只能由法律认定，由当事人任意创设，而意思自治民法的灵魂和理念，实质是许可当事人的意思设定私法权利义务，两者之间本质上的矛盾，意味着在立法理念上既蕴含着冲突，当债权引起物权变动时，冲突得尤为。不对引起物权变动的原因及其意思表示审查和规范，则使物权法定的立法初衷难以，并进而整个物权秩序的混乱。然而审查和规范又对当事人的意思自治不当干预，公权的介入既必要又必经适度，既需要当事人合法的意思表示又损害当事人的自由意志，迫使审查和规范应当符合四个条件：　　审查和规范应为当事人意

4、思表示性的认定，该审查应当在当事人订立合介入，而不应当是合同阶段；　　审查和规范应为或事实合法性的判定，该过程应为专业性极强的准司法活动；　　审查和规范应为消极被动的公权，应因当事人的申请而启动，不应为强势介入的行政管理；　　四是审查和规范应由有极高公信力的机构实施，其确认的私权事实应不可置疑的证据力。　　世界各国解决难题，了不同方法。债权意思主义物权变动模式的法国，选择了契据登记制，并确立了不动产契约法定公证制度；物权主义物权变动模式的德国，选择了权利登记制，并践行物权理论确立了物权合意（登记承诺）法定公证制度；而与我国物权变动模式更为接近的瑞士债权主义的物权变动模式，则在其民

5、法中确立了土地所有权物权变动原因的法定公证制度。英美法系，奉行对公民的私权尽量不干预的原则，诉讼救济重于事前预防，不动产登记制度，但也仍有关于不动产转让合同的当事人签字经公证人认证的要求散见于法律中①12.笔者，之世界上大多数法治选择了公证制度各自不同物权变动模式的核心制度，原因就在于公证制度是能够解决物权法定与意思自治内在冲突的一项关键制度。一项的司法制度，现代公证制度所的证明、监督、预防、保障、沟通的价值功能及其专属机构行使公权力私权法律，依法判定私权事实的准司法活动的特性②恰恰能够不动产物权变运过程中审查和规范的需要。，应当说不动产物权变动法定公证制度，是各国的立法选择，更

6、是各国不动产物权变动过程内在客观需要的理性回应。　　二、公证审查在不动产物权变动过程中不可或缺，其作用是登记审查无法替代的　　“公示公信原则”是物权法中最主要的原则，而公示方法中，最的则是不动物权登记制度。不动产登记在私法的功能主要有两个：权利归属，即公示权力；保障交易安全，即公信效力。然而登记的公示公信功能，却是一把双刃剑，权利状态与公示外观表象的分离，使得该制度在保护了信赖登记簿记载而为交易的人利益的也使真正的但未登记录于登记簿的权利人有丧失权利的危险，换言之，该制度虽有保障交易动的安全的功能，但也有损害所有权静的安全的危险。防止这把双刃剑的负面的。，应尽甚至杜绝登记簿册的记

7、载同权利关系的不；，因该制度受到损害的真正权利人，则需依程序补偿。③12不动产登记的公信力，登记记录与权利不对社会关系的损害，各国都将登记审查及其关联制度和立法的。　　看德国法。最主要的物权变动类型——不动产所有权转移，德国法采用的主义，该法第313条要求不动产所有权移转的债权要采用公证书的，第925条要求不动产所有权移转的物权也要有的，基础上，土地登记法第20条要求登记机关审查实体性的物权，看其符合要件。不动产所有权移转之外的物权变动，德国法采用了同意原则，即登记义务人的登记同