关于行政紧急强制的设定 .doc

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1、关于行政紧急强制的设定内容摘要：行政紧急强制的设定是行政紧急强制制度的重要组成部分，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。行政紧急强制的设定与行政紧急强制的启动，行政紧急强制的实施，行政紧急强制的规定等概念存在着一定的联系，但并不相同。规范行政紧急强制的设定对于行政紧急强制法治的实现有着重要的意义。　　关键词：紧急状态，行政紧急强制，设定　　行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制

2、设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。　　一、行政紧急强制设定的涵义　　（一）行政紧急强制设定的概念与特征　　行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法

3、律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。[i]　　行政紧急强制设定的特征主要有：　　1、行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。　　国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量

4、，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。8　　在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力

5、就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]　　2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为　　行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、

6、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]　　所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。　　所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、

7、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。　　所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。　　在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，

8、他们共同构