论楼花按揭的法律性质问题.doc

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论楼花按揭的法律性质问题论文摘要当前我国城镇化步伐不断加速，人口流动更加频繁，城市特别是大中城市的集聚效应使大量人口涌入，客观上增加了城市商品房的需求。20世纪90年代后期取消了行政事业和国营单位的福利分房制度，极大的刺激了房地产业的快速发展，按揭贷款应运而生，同时就按揭的法律性质问题也成为众多法律学者探讨的热点。引起了笔者的关注略作一下探讨。本文通过按揭起源问题,将其归纳为物的担保制度。它是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益,以致在交易后留下的只是合同性质的权利。按揭在我国有其特殊之处，表现在标的物的非现实性、履行的非即期性、较强的国家干预性、楼花和现房的区别性、按揭过程当中备案与登记的法定性，从以上五个方面分别阐述。本文认为按揭法律关系中购房人和贷款银行为主体，楼花按揭为客体，按揭当中权利和义务为内容三个方面分别阐述。本文还通过对当前房地产现状分析和预售商品房合同再转让过程中的利与弊的分析，充分说明应当由政府通过《房地产法》、《合同法》、《民法通则》等法律手段进行调节，从而对楼花市场进行规范。最后通过三种观点的比较，给予了楼花按揭在我国法律性质当中的定性问题。从而促进楼花按揭贷款平稳有效地运作，保证楼花市场的安全和规范。关键词:按揭贷款房地产楼花市场二次转让自上个世纪80年代初期实行改革开放政策后，我国的国民经济持续高速发展。20世纪90年代后期取消行政事业和国营单位的福利分房制度，极大地刺激了房地产业的快速发展，个人买房比例从不到1%上升到95%以上，同时全国的平均房价也从每平方米的几百元上涨到现在的接近2800元。同时目前我国城镇化步伐不断加速，人口流动更加频繁，城市特别是大中城市的集聚效应使大量人口涌入，客观上增加了城市商品房的需求，按揭贷款应运而生，与此同时楼花按揭的法律性质问题也成为众多法律学者探讨的热点。一、按揭法律性质的由来：（一）、按揭在法律当中的历史发展过程按揭是最早起源于英国的一种物的担保制度。意思是“质押”和“保存”，两者合在一起就是“永久质押担保”。英美法中按揭强调的土地或动产为了担保一定债务的履行或义务的解除而进行的转移或让渡。也就是当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对所有权。从法律构成上讲，应包括以下三个要素：1、特定财产权利的转移。2、债权人在债务人不履行或不能履行债务时可以取得担保财产的所有权。3、债务人享有履行债务后的赎回权。由此可以得出按揭是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益。以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。①我国的香港按揭制度大致仿效英国法的按揭，他们把按揭的定义归纳为：属主、业主或归属主将其“物业”6 转让于按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让按揭受益人将属主权（利）、业主权或归属主权转让予原按揭人。香港因为历史原因承袭英国的法律制度，但在房地产法方面香港却自成体例。香港的产业模式分为法定式产业和公义式产业。法定式产业指法律上承认现存的产业，业主对产业的所有权是一种法定产权，受法律上的保护，而公义式产业指法律手续不完备或未曾有的，甚至是不存在的产业。公义式产业业主对产业的所有权是一种公义式产权，与此相对应的是，按揭也被分成了法定式按揭和公义式按揭。其中楼花作为一种公义式产业，只能设定公义式按揭，香港的《物业转易及财产条例》规定自1984年11月1日起，不再有法定式按揭的存在，法定式产业只能办理法定式抵押，只有公义式产业才能办理按揭，俗称“楼花”按揭。在我国“按揭”一词移植于香港，流行于20世纪90年代，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港却大不相同。按揭一词已融入中国法律背景而形成了具有专门特色的中国习惯认可的法律术语，由于我国恪守物权法定主义原则，在《中华人民共和国担保法》等法律中，没有“按揭”这种物权形式，在其他法律、行政法规和地方规章仍视之为抵押。实际上，各个部门的规定不尽一致，操作流程上也有较大差异。（二）、按揭分类与法律特征我国习惯称“期房”按揭为——甲类按揭贷款，把“现房”按揭称为——乙类按揭贷款。另外还有其他形式的按揭。如：汽车按揭、农机按揭等等。关于按揭眼下在我国用得很混乱，按揭贷款随着时间的推移再加上其频繁使用，使其发展到一定的时期，法律有必要给其一个明确的定性。笔者知识有限，认为对我国按揭贷款只适宜对楼花进行按揭，比较认同香港在这一领域的做法。倾向于公义式按揭一样。楼花为港人所创，当时曾拉动香港的经济，一些有名的富豪也是通过地产、房产而名噪一时的，它是对预售商品房的称呼。在这里不得不提到1954年的香港立信置业公司最先推出楼宇分层售卖，分期付款的商品房预售方式。由于房屋尚在施工，便被拆零砸碎，分期分批的预售给购房者，如落英片片坠落，故预售的商品房成为“楼花”。而商品房预售则被称为“卖楼花”。楼花不同于现楼，没有明确、现实、特定的存在着。到成屋还需经过一段时间，楼花按揭的特殊之处在于：1、标的物的非现实性买卖合同中的楼宇尚未实际存在或尚未最终完成，此时不仅购房人无法真正取得所购楼宇的所有权，预售人（开发商）也因无所有权的载体而无法拥有所售楼宇的所有权。2、履行的非即期性购房人先交付部分或全部购房款，但预售人只能在约定的期日交付楼宇。3、较强的国家干预性普通不动产买卖中，基于意思自治和契约自由宗旨，买卖双方只要具有相应的权利能力，法律并不多加干预，在不违背诚实信用和公序良俗的原则下，允许当事人自行约定交易内容。但由于楼花买卖标的物的非现实性履行的远期性，为了维护消费者权益，防止投机和诈害行为的发生，法律一般都规定了相应的强制性规范，来排斥当事人的自行约定。我国在《城市房地产管理法》中对预售商品房做了比较严格的规定。开展楼花按揭业务的银行也都制定了不同规则和标准化合同，如中国工商银行《商品房按揭（抵押）贷款合同》、中国建设银行《楼宇按揭（抵押）贷款合同》（商品房）。4、楼花和现房的区别性6 商品房预购人基于合同的债权请求权、没有办法对楼花实行控制和监管，因此以楼花为担保物设定的按揭无法像一般不动产抵押那样，通过限制所有权的方式来设定，而只能通过转让物业业权的方式来设定。5、备案与登记的法定性楼花竣工以后根据《城市房地产抵押管理办法》规定当事人在抵押人（按揭人）领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记。1997年11月26日，中国建设银行行长会议讨论通过的《中国建设银行个人住房贷款办法》也规定，以期房作按揭贷款的银行和预购人持合法生效的预购房合同到预购房屋所在地的房地产登记机关办理抵押登记备案手续，并由预售方提供担保。待该预售房竣工交付后到有关部门办理正式抵押登记，这时才变成真正的不动产抵押。当然此时当事人也可以转让房屋所有权于担保人。因为这时购房人已经成了房屋的所有权人，这便形成了另外一种意定的非典型物权担保形式——让与担保。二、我国楼花按揭法律关系的内容（一）、楼花按揭法律关系的主体我国楼花按揭法律关系的主体包括购房人和贷款银行。按揭法律关系包括购房人和银行贷款的借贷法律关系以及购房人以其业权供银行担保的抵押法律关系，因为购房者以银行贷款所获业权作为向银行提供担保之间存在着根本联系。（二）、楼花按揭的客体楼花按揭的客体是一种期待性利益。由于楼花并不是一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅是在将来某一时间取得楼宇的权利。即一种所有权的期待权。期待权是指为权利取得必要条件和某部分虽已实现但尚未全部实现之暂时的权利状态。期待权有两个特征，自消极意义而言，取得权利尚未发生，自积极意义而言，权利之取得虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。在楼花买卖中，楼花预购人以取得房屋所有权为目的，合同成立后，预购人必须支付首期购房款，取得预购房屋所有权的过程已经开始，但因条件未成就（房屋尚未竣工，期限未到），其对房屋所有权已有所期待，已进入取得楼宇所有权的过程。故楼花按揭中作为担保标的实际上是一种取得楼宇的期待权。（三）、楼花按揭法律关系的内容。按揭人的权利是一种赎回请求权。按揭人履行债务后向按揭权人提出的一种请求权，基于这种请求权，按揭权人应将设定按揭时转让其名下的物业重新转回按揭人。一切妨碍回赎权行使的约定都是无效的，除非按揭权人提起赎回权之诉，取消其回赎权。按揭权人的权利有：1、代位权。即按揭权人得以自己名义行使债务人的权利。当开发商停止供楼时，按揭权人代位行使商品房预售合同下购买人的一切权利。其发生诉讼时，按揭权人可以根据商品房预售合同直接以房产所有者名义参与诉讼。2、止赎权。当按揭人不依约履行义务并在给予的宽限期内仍没有履行应尽义务时，按揭权人可以请求法院撤销按揭人的回赎权，从而取得按揭物业的绝对所有权。3、按揭权人设立担保的权利。按揭权人作为贷款债权人可单独以其债权进行抵押。当然，根据意思自治，担保权作为债权的从权利可以随同一起抵押。楼花按揭中，一般按揭期都较长，贷款人经营成本高，风险较大，也可能会出现资金周转不灵，收支不平衡的情况。为此，各国当前出现房地产金融证券化趋势，即以房地产或其权益为担保向社会放行抵押债权，开辟二级抵押市场融资。三、按揭人对预售商品房合同二次转让的法律性质问题预售商品房二次转让是指预购人将未竣工的预售商品房二次转让给第三人的行为。按揭人转让被按揭房产实际上就是处分其楼花买卖合同中的债权，俗称“6 炒楼花”。债权人是转移其债权，从世界各地立法看，已成为通例。预售商品房二次转让本质上看是合同权利义务的概括移转。法律一般均允许炒卖楼花，只是规定了不少的管制措施，因为银行同意按揭贷款，不仅有来自于楼花未来价值的估价，还要考虑到按揭人的资信状况，而且由于承购人已经将楼花买卖合同项下的买方权益转让给了银行，在楼花上设定了担保，其权利转让行为必将受到限制。购房人对债权的处理非经担保权人同意，不能为一定的法律行为，否则其行为对担保权人不发生法律效力，不能对抗担保权人对按揭财产的优先受偿权。但在我国预售商品房的二次转让尚无明确的法律依据，根据我国《城市房地产管理法》第45条规定②，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房二次转让的问题，由国务院规定。而国务院尚未就此问题作出规定。《民法通则》第91条规定③，合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的应取得另一方的同意，并不得牟利，可见预售合同的预购人经预售方同意后，只要不牟利，就能将权利义务进行转让。民法通则中有关禁止在转让中牟利行为的规定，显然是计划体制影响的结果，市场经济体制确立后，民法通则还没有进行适应市场经济体制的修改。从民法的本质出发，根据等价有偿原则，允许在预售商品房二次转让中适当牟利，并无不当。但国家就转让期限有所限制性规定并通过相应税收进行调节，适当扼制房产价格虚涨。有利于维护消费者的合法权益，从而促进房地产业健康良性发展。楼房建成后，如果能以市价全部出售，无疑会给开发商带来最大的收益。但实践中往往事与愿违，因为房屋的出售一般都需较长时间，而时间越长，风险和成本也就越高，故开发商在衡量利润和成本后，一般会倾向于低于市价水平出售楼花，这也是楼花市场对投机者的魅力所在。炒家进入房地产市场，进行风险投资，可以使预售商品房及早进入市场，既为房地产商聚集了资金，也活跃了房地产市场。同时开发商通过抵押批文和楼盘从银行获取建设资金后，接下来就是用“假按揭”的办法套取资金。其典型操作手法是，搜集员工的身份证或一些不知情的人的身份证，签订虚假售房合同，然后和真合同混在一起从银行获得按揭贷款。如果追查房地产公司的资金流向，楼盘销售实际上在“假按揭”阶段就已完成。先期抵押贷款可以让开发商的资金退出来，而按揭贷款则让他们提前获得利润，后期销售不过是把银行的贷款填平而已。买方和卖方的关系在这个过程中悄悄发生了转移，而建筑成本和楼盘风险实际上由银行承担，至于二次转让买受人的权益房地产商根本不会考虑。这就是房地产商津津乐道的“空手套白狼”。如果销售不理想，房地产开发商则另有妙计，按市价评估，将房屋抵押给银行，同时，使预售房购房者（二次购房者）合法权益得不到保障。增加了银行的负担，使银行和购买者的矛盾日趋激化，形成诸多法律问题，造成社会不稳定因素。据了解仅广州假按揭现象就广泛存在。仅2003年底查出的广地花园一个楼盘的假按揭金额就达2亿多元。共有2000多户业主的房产涉嫌被重复抵押。近段时间，该项问题已引起国务院、相关各部委以及银监会高度重视，但相关政策和法律却迟迟未能出台，造成了国家和人民财产巨大损失。6 预售商品房二次转让具有较大的投机性和风险性，如楼房建成后，与原售楼说明书不符以及停建而产生的巨大风险，炒家的投机性与股票交易和期货买卖一样，都是市场资金对未来预期回报的一种具体反应，是市场经济作用的必然结果。楼花市场中，投机者同时分担了部分投资者的风险，而且付出了利息，开发商可以利用回流的资金再作投资，购房者也可以在二手市场中以最佳的时间购入楼花。炒家在买与卖之间扮演了一个重要的中间角色，在一定程度上加强了市场的灵活性。假如没有了炒家，开发商的成本和风险就会上升，最终也会转嫁到购房者身上。预售房屋二次转让的原因非常复杂，既有为了单纯牟取商业利益的因素，又有为了资金周转和风险转移的因素，所以不能一律加以禁止。四、结论由于对按揭法律性质认识的不同，也就导致了按揭在法律体系中至今未形成统一认识。第一种观点认为，按揭是当事人通过契约自由充分运用抵押、保证、回购等多种制度工具将不动产买卖、贷款、担保紧密结合而创设的一种新型交易方式，而非一种单一的担保物权类型。实质上就是抵押等既有担保方式又有合同关系组合而成的一种契约联立而已，尚无必要固定化、类型化的一种独立的新型担保物权，否则任何非典型担保、非典型契约、契约联立都将应当被类型化为某种新型的典型契约、典型物权，则立法者将不胜其烦，当事人的合同自由也将无形中被剥夺殆尽，有悖于《合同法》制定的基本原则的初衷。④第二种观点认为，按揭就是让与担保。持这种观点的人认为二者渊源于罗马法中的信托担保，将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调在借款人全部偿还债务前，按揭财产所有权归贷款银行，以利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债。于是他们认为考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓的按揭担保，所发生的纠纷因欠缺法律规则，难于裁决，因此有必要在物权法上有所规定。现在的《物权法（草案）》因还未定稿，实践中得不到法律的规范引导，不利于维护社会经济秩序是不可取的。第三种观点认为，按揭是房地产买卖+抵押（担保）贷款+分期付款综合性的买卖关系，因此没有必要将按揭解释为与抵押、质权同样效力的担保物权，以立法形式来确定按揭的物权效力，也是多余的。笔者认为，现在我国《物权法》（草案）以及今后形成统一的《民法典》都不宜存在让与担保这种担保方式。现实中这种担保方式仍不多见，理论上仍需要研究。按揭贷款只是房地产业中的一种习惯做法。这种做法，只宜在楼花买卖（商品房预售）中使用。所以，也不宜在物权法中单列一节，还是把它放在房地产法中，作为一种交易方式足矣。楼花按揭这一购楼方式越来越广为人们所接受，虽然在我国兴起的时间不长，但已经发挥了巨大的作用，有力推动了房地产消费，促进了住房制度改革，但是立法滞后，法律不健全，导致按揭业务实践无法可依，造成按揭市场混乱无序，特别是四大商业银行对按揭贷款都未有一个统一的模式值得商榷。所以建立和健全购房人、贷款银行、开发商各方为主体的市场风险法律机制和系统，促进楼花按揭平稳有效地运作，保证楼花按揭市场的安全，对其进行法律定性是必要的。注释:①《民法典》（英）第428条规定：“受按揭人的权利其实受他转换财产有合同义务之来源，他的产权权益不受约束，但他受合同约束。”②《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院决定。”③《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的应取得另一方的同意，并不得牟利。”④《合同法》第4条规定：“6 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”参考文献：1、《论按揭的法律定位》黄志明张琦法学家出版社2001年3月2、《论“按揭”的法律属性》张国炎政治与法律1998年6月3、《物权法研究》王利明中国人民大学出版社2002年4、《让与担保法律制度研究》王闯法律出版社2000年4月6