试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想(上)

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1、试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上）汤黎明沈惠平唐左平冯静一、间接代理：学理考察之后再定义学者们普遍认为我国《合同法》21章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了该问题，我国《合同法》下的委托代理制度才会找到准确的定位，于是尝试对大陆法上（包括我国）所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。（一）德、日、我国台湾民法中的间接代理间接代理概念最先源自德国，但现行《德国民法典》只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第164条规定：“代理人在其

2、代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别郑冲、贾红梅译：《德国民法典（修订本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31页。”。对此，迪特尔·梅迪库斯认为：直接代理（direktStellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，

3、也可以为被代理人起诉。因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不承担行为的法律后果，也就是说，法律行为恰似“绕过了代理人”。而间接代理(indirekt13Stellvertretung)，则是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为（如债权让予、债务承担或免除）将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐清晰起来，但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此，德国《商法典》对间接代理的一些重要事例也作了规定，如行纪（即为他人

4、进行的购买或出卖，商法典第383条及以下条款）和运输（即为他人运输货物，商法典第407条及以下条款）……。在迪特尔·梅迪库斯看来，尽管间接代理的产生来源于民法中的委托，但其显然不是民法中的代理，而是一种商法上的制度形态。为此，间接代理与《德国民法典》164条直接代理不同，属“其他归属规范迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第670～673页。”。卡尔·拉伦茨认为：如果交易之主不愿出面进行交易活动，他便会选择间接代理的方法。在间接代理下，间接代理人以自己的名义与

5、第三人发生交易，他自己享有从交易中获得的权利，同时也承担交易中规定的义务，但是他都应该把该交易的最终经济效果转移给其利益由“间接代理人”予以实现的人。在其中，利益的享有人是“交易之主”，他在该交易中仅与他的代理人间具有法律关系，而代理人与之缔结合同的第三人间并没有这种关系。在大多数情况下，交易之主选择间接代理是为了自己不出面，同时又要利用间接代理人的交易经验和业务联系。《德国民法典》并没有规定间接代理制度，但并不表明间接代理就是不为法律所允许。《德国商法典》第383条即规定了行纪人制度：即行纪人是以自

6、己的名义为他人买卖货物或有价证券并以此为职业的人。由此也表明，间接代理人主要为行纪人卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，邵建东、程建英等译，法律出版社2003年1月版，第819～821页。。日本民法深受德国影响，也认为间接代理并非代理，而属与代理相类似的制度。有日本学者指出：以自己的名义实施法律行为，而仅仅其经济效果归属于托付人的制度，称为间接代理。（间接代理）与代理的不同之处，在于间接代理人才是法律行为的当事人，法律效果也归属于间接代理人山本敬三：《民法讲义1(总则)》，解亘译，北京大学出版社2004年

7、6月版，第231页。。我国台湾民法方面，王泽鉴先生认为：“间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本人”。关于间接代理，台湾民法“于行纪”设有规定，亦即关于间接代理制度，台湾民法是通过规定“行纪”13的形式表现出来的。王泽鉴先生还特别指出：民法所称代理，应以直接代理为限。而所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，而非真正的代理。故直接代理与间接代理非“代理”之分类王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第446页。。史尚宽先生的观

8、点也相类似，认为所谓间接代理，乃“谓行为人基于其与本人之特别法律关系，为本人之计算，已自己名义与第三人为法律行为，负有将其法律效力移转于本人之债务”。间接代理只存在两层关系，即间接代理人与相对人之关系，本人与间接代理人之关系。而直接代理则存在三层关系，即本人与受托人，受托人与第三人、本人与第三人之关系。间接代理最好的例证就是行纪。而所谓行纪，乃谓以自己之名义，为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。此外他也认为：代理必须为直接代理，间