2012司考刑法精要70点讲义-刘凤科

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1、鲤鱼网（http://www.iliyu.com）刑法精要70点第一部分：刑法概论、犯罪总论25点一、罪刑法定原则的内容(派生原则)和价值依“法”定罪判刑：依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经司法严格解释、适用，定罪判刑。(1)成文法，排斥习惯法(2)事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法。⑶适当法，明确、合理。禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为。⑷严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。＊即使立法机关也不能做类推解释。实质要求：①明确；②适当：A不得处罚不应当

2、受处罚的行为；B禁止残酷刑罚。价值基础：民主、人权。人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。类推：法官造法、破坏民主；公民不可预测、侵犯人权。立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则1．概念、分类（1）方法分类：文理解释·论理解释①文理解释：按法条“字面”含义（惯常用法）的解释。例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。文理解释刑法，通过文字的约定，按文字理解，文理解释是首选。即使司法、立法者也不能超过文字可

3、能具有的含义解释法律。②论理解释，相对于文理解释，按照刑法的目的、立法精神，联系有关情况对刑法条文所作的解释。（2）解释内容分类：缩小解释、扩张解释、类推解释。相对于“普通解释”（字面含义）有所扩张或缩小的，以符合刑法真实含义。扩张解释：§第341条“野生动物”＝包括人工圈养的。§“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用”，§将动物解释为财物，不超出字面的可能含义范围。*缩小解释：滥伐林木罪的之“森林或者其他林木”，不包括房前屋后、自留地零星树木。＊刑法价值取向：保护个人权利。允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利

4、被告的类推解释。*立法机构可以作拟制规定，但对法律规定不能作类推解释（拟制解释）2.类推解释的特点：①超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；②超出公民预测的可能性，背离公众认同程度。例：类推解释：A将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；B将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居”。C强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”含“男人”。成功在于执着，鲤鱼网祝大家成功！鲤鱼网（http://www.iliyu.com）＊甲利用乙（男、14岁）弱智（8岁的智商），以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。是否拐卖儿童？不是。＊乙女

5、（40岁）与甲男（13岁）性交，是否“猥亵”儿童？是。3．当然解释：当然的事理：入罪（给人定罪），举轻明重，出罪（排除有罪），举重明轻。（1）当然解释：根据常识当然的结论，例：因逃税被处罚2次又逃税的，构成逃税罪，被处罚三次又逃税的如何？当然构成逃税罪。*常见当然事理：①入罪举轻明重，无照卖好烟的有罪（非法经营罪），无照卖伪劣烟的如何？当然有罪。“抢夺”国有档案的有罪，“抢劫”的？当然有罪。②出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪。（2）反对解释：依法条正面

6、表述，推导其反面含义，例，根据刑法第50条死缓犯两年期满减为无期，推导，2年未满不得减。4.合理扩张解释：*汽车包括大型拖拉机，*卖淫包括同性间，*毁损不限于物理性毁坏，包括使灭失，*财物含财产性利益，如把他人账户钱转账到自己账户，债务，债权凭证，盗打电话。*邮件包括电子邮件，*虚假广告含手机短信虚假宣传，*走私武器弹药含零配件、弹头、弹壳。*遗弃罪也含非亲属之间的遗弃，*猥亵儿童不排斥性交。猥亵妇女排斥性交。5.解释中常犯的错误：对法条（构成要件）无端添加限制、要素，如认为拐骗儿童需“收养目的”，盗窃罪需“秘密性”，抢夺

7、罪需“公然性”，抢劫罪需“当场性”，敲诈需“将来取财”，贩卖毒品罪需“营利牟利目的”，引诱、容留卖淫需“牟利目的”，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益”，行贿罪需实际“谋取不正当利益”，等等。这些解释都是错误的。骗取出境证件罪不需要“为组织偷越国边境使用”的要件。非法持有弹头、弹壳是非法持有弹药。6.解释符合罪刑法定原则，在于其正当（合目的），而不取决于有利被告。三、犯罪（客观）本质社会危害性与“稻草人事件”、“保健品事件”危害性＝“违法”＝侵犯刑法保护的利益＝侵犯法益→实害·危险·绝对不能侵犯法益（不能犯）。1.行为侵害法

8、益（客体）的（危害·不法·违法）程度，具备危害性本质特征的情况：①实害（结果·既遂犯）如人伤亡、财损失、财占有转移②危险（可能·未遂犯），如杀人未死，盗窃未取得占有。A具体危险，B抽象危险。2.不能犯：行为看似触犯刑律但事后看绝对不可能侵犯法益，无罪。①愚昧犯、迷信犯，如诅咒，②对象绝对不能，稻草人事件