论我国商标司法的八个关系（二）——纪念《商标法》颁布30周年.doc

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1、论我国商标司法的八个关系（二）——纪念《商标法》颁布30周年键词:商标立法/商标司法/对立统一关系内容提要:《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。二、商标司法中强保护与弱保护的关系商标权的保护既有强的一面，又有弱的一面，强保护与弱保护针对不同的情形，体现了鲜明的政策性和导向性。（一）总

2、体导向上的强保护与具体情况下的区别对待我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。因此，在考虑国内外形势和环境的基础上，司法政策确立了已如前述的加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向。[1]加强对于知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标行为的力度、加大赔偿力度等，均体

3、现了整体上的强保护态度。但是，商标在具体保护中的情况很复杂，不能进行简单化处理或“一刀切”，需要区别情况，有强有弱，强弱适度。例如，坚持商标权相对性原则，除法律另有规定外，一般情况下不进行跨商品类别的保护，如对于在先使用并具有一定影响的商标及不构成驰名的注册商标不采取跨类保护；以正当使用制度适当限制商标权[2]，如“商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”[3]；适当承认在先商标权人的善意

4、抗辩，如，“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”[4]；适当弱化未实际使用商标的保护，等等。9近年来未实际使用的注册商标的弱保护问题引起较多的关注，甚至在目前修改《商标法》中有人主张引进相应的制度。此类商标的弱保护既可以体现为赔偿问题上，又可以体现为在界定其排斥权时的有所限制上，如在涉及未实际使用的商标的商品类似或者商标近似的认定上，可能

5、也要有所限制。特别是，侵犯未实际使用的注册商标，是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既要考虑未实际使用的事实，又要考虑导向性。首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不是为注册人

6、通过侵权救济获利提供便利，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告的获利确定赔偿数额。因为，利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人尚无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧行为的

7、工具，可以考虑不予赔偿。因为此时注册人对于注册商标的持有已违反了商标法有关注册商标的本意，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实的使用意图，如有证据证明其正在为实际使用进行了实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予相应救济。再次，对于连续三年不使用的注册商标，可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中对其不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与《商标法》有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连

8、续三年不使用的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标，可以作如此处理。鉴此，司法政策指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用