刑事自由裁量权问题初探

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1、刑事自由裁量权问题初探作者广西柳州市鱼峰区人民法院刑庭朱厚泽【内容摘要】刑事自由裁量权是法官自由裁量权中的一类，存在于刑事审判领域。法律的特性与局限性和抽象性，以及实践的需求，是刑事自由裁量权存在的必要性之所在。本文从自由裁量权的概念从发，分析实践中影响刑事自由裁量权的主要因素，其中包括客观因素和主观因素。再分析其面临的问题，刑事自由裁量权应是限制性更加严格的权力，进而认为可以从正确认识刑事自由裁量权的严格限制性和制定量刑参考规范、提高法官业务素质和职业操守等方面着手，克服行使刑事自由裁量权的弊端，防止权力滥用。【关键词】刑事审判；自由裁量权；限制；规范我们常说的自由裁量权，多是指在民事领

2、域的法官自由裁量权。但是，各种法律都不可能是完美无暇的，不可能让所有的纠纷、案件在适用法律后，就马上有一个具体的裁判结果，需要法官的审理，审判，有法官自己的思考而适用法律。而法官也不可能是孟德斯鸠认为的“完美的法官是自动售货机”，不可能像把硬币投进自动售货机后就出来商品那样，法官把案件套进某法律，裁判结果就具体地出来了。刑事审判中也是一样，法官拥有着一定的刑事自由裁量权。一、刑事自由裁量权的概念和特点（一）、法官自由裁量权概述12提起刑事自由裁量权的这个话题，首先我们得从法官的自由裁量权说起。所谓自由裁量权，一般认为，是指法官在审判过程中，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会的公平

3、与正义，充分有效地发挥自己的主观能动作用，独立、正确地对各类案件作出处理的一种权力。还有的表述突出自由裁量权是合法合理地进行自由选择的权力，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。“法官可以以‘正义’为理由不受‘法律中固定而呆板的规则的约束’，拥有适度的自由裁量权。”崔林林：《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》，北京大学出版社2005年版，第165页。自由裁量权基本特征如下：1、自由裁量权行使主体的特定性，主要是审判组织，即具有实体裁判权的独任法官、合议庭和审判委员会；2、自由裁量权一经作出，非经法定程序变更或撤销，即具有强制执行的法律效力。虽然

4、自由裁量权的内容出自个体，却体现了国家的意志，具有当然的法定效力。3、自由裁量权的行使必须正当合理，以公平正义之要求为标准。在民法领域，法官自由裁量权本质是“意思自治”，是指法官行使自由裁量权时只服从法律，有权自主选择解决方案、排除他人干涉，并对裁量结果独立承担内部责任。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性。自由裁量权就必然包括“自由”与“权力”两大要素。当然，单纯的语义解释难以说明问题，我们还应当进行更深层次的分析。从法官自由裁量权的理论基础来看，自由裁量也是自由与责任的统一体。而自由与责任，恰恰是意思自治的一体

5、两面，那么，这种自由裁量权正是一种相对自由的、有限制的权力。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。在英美法系，判例法赋予法官一定的立法权，有时候即使没有现行立法支持，法官也可以依照自己的对法律的理解和理念，对案件作出判决，一旦生效，还可能成为其他案件处理的依据。虽然英美法系的法官自由裁量权较宽泛，但是其也是有严格限制的，得益于其较为成熟的法治，较为高素质的法官群体。在我国，笔者认为无论民法或刑法等司法审判领域，法官的自由裁量权必须有个“有法可依”的前提，至少有相应的部门法、特别法，因为我国的司法实践中，特别在立案受理上，一些纠纷“无法可依

6、”12，一般是难以进入司法程序的。在此基础上，法官才可能发挥自由裁量权。西方的自由裁量权范围要宽泛些，如果称其为广义的自由裁量权，我国的则算是狭义的自由裁量权。本文所指的刑事自由裁量权，也多意在狭义的自由裁量权之内。（二）、刑事自由裁量权的概念、特征和意义那么，何谓刑事自由裁量权？首先笔者想从一个全国有名且具有一定争议性的“许霆盗窃案”说起。2006年4月21日，许霆到广州市某商业银行ATM取款机取款，利用取款机的自身失误，许霆先后在该机170次主动指令取款174000元。2007年5月，许霆归案。2007年11月，广州市中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事引起全国热议，不少法律专家提出

7、“判得太重、许霆属不当得利不是盗窃行为”等观点。2008年1月，广东省高院撤销原判，发回重审。同年3月，广州中院作出判决，改判5年。许霆不服上诉到广东省高院，后被省高院驳回。这个案件，定盗窃罪和专家意见都有各自法理支持，一审法官是按常规盗窃案处理，判处无期徒刑。而省高院发回重审后，按照特殊案件处理，报请最高人民法院核准低于法定刑处罚。无期徒刑和有期徒刑五年，区别之大，可见该案中法官裁量权的幅度之大。我们假设一审后许霆不上