浅谈罗马法以及我国对罗马法的吸收与借鉴

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1、湖北大学政法与公共管理学院09法学浅谈罗马法以及对我国法制的参考湖北大学政法与公共管理学院09法学马家强内容摘要：罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。我国在借鉴罗马法的同时，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权？假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处？又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权？所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。关键词：罗马法大陆法系开放性灵活性《民法大全》德国著名法学家耶林在他所著的《罗马法精神》一书中这么写道

2、：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法，即罗马奴隶制国家施行的法律，它并不是某一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的所有法律的总称。罗马法伴随罗马奴隶制国家的建立而产生，也伴随着罗马奴隶制国家的灭亡而结束。它是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，也是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法对后世各国民法曾经不无例外地产生并将继续产生着各种不同程度的影响，恩格斯把它誉为“商品生产者社会

3、的第一个世界性法律”；又说“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改”。由此可见，罗马法的内容之丰富，法理之精深，实在是世界法制史中所罕见的。罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。罗马说堪称是世界法律体系发展的蓝本。根据罗马法而来的大陆法系和英美法系虽然同时传承了罗马法但是还是在各自的基础之上而发展和建立的，罗马法的高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。针对罗马法的

4、适用问题，我个人觉得这个是值得一提的，罗马法在适用法律时并不完全拘泥于固有的确定的法律规范本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规则。正如有的学者指出的那样，“罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主个人独裁意志的结果，而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有的法律规范的基础上而逐渐发展起来的”。针对法官造法这一现象，现在的英美法系却继续保留了下来，就其效力而言，大法官所发出的谕令的效力在一定程度上甚至还超过了法律。正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰富的素材；与此同时，也正是这种法律创制的新颖模式

5、，确保了罗马法在高度法典化之前保持着旺盛的生命力。随着社会的逐步向前发展，经济实力的逐步增强，法律的逐步普及，研究法律的人员也日益增多，除了祭司以外，其他人也可以解答法律问题，并从中出现许多的法学家。他们除了进行法律解释办案和撰写书面法律文书之外，还对于他接受咨询的问题提出各种关于自己的法律解决方案。法学家的解答虽然在法律上并不具备法律拘束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都会顾及到他们对某一个案件的看法和专业指导意见，遇到疑难案件还会向他们请教，并多多少少会采纳他们的意见。所以，法学家的解答，虽不是直接的却是间接的很重要的法律渊源。罗马法系

6、统的将罗马法分为人法，物法和诉讼法三大基本体系，其中人法包括3湖北大学政法与公共管理学院09法学自然人、法人、婚姻和家庭及其监护和保佐等制度，物法包括物权，继承和债权的相关规定。除了这些实体权利之外，罗马法还着重对程序法的研究和立法，建立起了一套完整的诉讼程序法。在这些法律体系中，还出现了许多的专业法律术语，如公法、私法、民法、人格、住所、条件、善意、恶意、役权、不当得利、无因管理、代位利益、顺序利益等，以及许多法律原则和法律制度，如对公共财产和胎儿利益的特别保护、新法优于旧法、一事不再理、行使权利不得以损害他人为目的（权利滥用之禁止）、过失责任原则、无过

7、失责任的规定、甚至对有意毁损抛弃他人财物而无需负责的“共同海损”以及成年、失踪宣告、信托等制度均有其理论原型，并为当代各国民法所继续沿用。继罗马法复兴后，继受罗马法，以《民法大全》为蓝本的各个国家则无疑是在这一部封闭的法典的基础上再度创设属于自己国家的民法法典。传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封闭性及其编纂结构当作罗马法的精髓部分，而对其在形成过程中具有的开放性和灵活性并没有给予充分的关注。即使他们在立法过程中对以高度体系化、确定化为特征的法典的不足已经开始有所觉察和反思，但也至多是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和办法，期望通过

8、立法的完善和改进来达到适应现实社会变化的目的，而没有看到作为现代大