中韩不动产抵押制度比较研究

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1、中韩不动产抵押制度比较研究2014年7月延边大学学报(社会科学版)Jul.2014Vol.47No.4第47卷第4期JournalofYanbianUniversity(SocialScience)中韩不动产抵押制度比较研究全路伦(延边大学法学院，吉林延吉133002)摘要:抵押权是担保物权中最为主要的制度。抵押权制度中抵押合同的法律性质、设立方面的问题及抵押权效力范围问题是中韩两国抵押权制度值得比较的部分。关于抵押合同的法律性质，因为对物权行为的不同理解，可以得出不同的结论，对此中韩两国都采取了相似的处理方式。抵押权的效力范围、有关第三人利益的方面，

2、中韩两国的法律规定有一定区别。尤其是关于登记方面，因为两国的登记制度的差别，对于第三人相关的登记事项有诸多不同。关键词:中国;韩国;抵押权;抵押合同;抵押权效力中国分类号:D923.2;D931.263文献标识码:A文章编号:1009-3311(2014)04-0084-06收稿日期:2014←05-20基金项目:延边大学人文社会科学基金项目(2012500-602013002)作者简介:金路伦(1981一)，男，朝鲜族，吉林龙井人，延边大学法学院讲师，博士。抵押权是担保物权中最为主要的、亦是被支配标的物价值较大的一种担保物权。在经济生活的融资、价值投

3、资等方面都涉及到抵押权制度。中韩两国都是大陆法系国家，同时两国的担保物权制度都采取类似的立法模式，且对物权行为理论亦有相似之处。本文通过对中韩不动产抵押权的成立和抵押权的效力问题进行比较，从中发现两国抵押权制度的异同，为将来中韩两国担保制度的互相借鉴提供前期研究信息。一、抵押权设定合同(一)中国1.合同的性质有关物权行为在理论上的争议与抵押合同的法律性质有直接的关联。物权行为的肯定论者认为，((担保法》第41条关于;抵押合同自登记之日起生效;意味着抵押合同不能在成立时起生效，它必须与登记结合时才产生效力，而且是直接产生抵押权，这个过程始终没有产生过合同

4、对当事人??84??双方的约束力，也即没有债的关系存在。那么，抵押合同的性质究竟应该是什么呢?严格地按照其产生的法律效果看，我们认为将其解释为物权行为是很恰当的，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思、表示与登记或交付相结合而成立之要式行为。[IJ对物权行为持否定意见的学者认为，((物权法》第185条第1款规定，;设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同;。第187条规定，;以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立;。第188条规定，勺d，本法第180条第1

5、款第4、6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。;从物权法的规定可以看出，抵押合同本身是债权行为，但抵押权的设定应有物权变动的表征，即公示(登记)，在这个关系中只有一个法律行为，即债权行为;而登记则是一个事实行为，法律行为产生债的关系，登记则发生物权变动。两个行为分别产生不同的法律效果，但并不存在一个旨在设定、变更、消灭物权的合意，也即没有物权行为。[2J2.合同的当事人抵押合同的当事人又称为抵押关系的当事人。因为抵押法律关系中，可以成为抵押人的债务人或第三人不移转不动产的占

6、有而将财产提供给债权人作为债权担保。作为实施法律行为的人，抵押人应具有完全的民事行为能力。除此之外，抵押人必须对抵押财产享有处分权。因为抵押人是以自己的财产作为债权担保的，在债务人不履行债务时，以被抵押的财产清偿债务人对债权人承担的债务，所以对抵押财产无处分权的人不能成为抵押人。抵押权人必须为抵押权所担保的主债权的债权人，非主债权人不能成为抵押权人。因为抵押权人在抵押关系中是纯受利益之人，所以只要享有主债权，无完全民事行为能力人也可以成为抵押权人。[3J(二)韩国抵押权为约定担保物权，因此当事人之间达成设定抵押权的合意及进行登记后，抵押权成立。抵押权亦

7、为物权，因此抵押权的设立与物权变动模式有关联。在物权变动模式方面，韩国采取成立要件主义。1.合同的性质因为抵押权是约定担保物权，所以根据韩国《民法》第186条的规定，当事人之间达成以设立抵押权的物权合意与登记时，才能成立抵押权。在此，所谓的物权合意就是抵押权设定合同。但是因为学界对物权行为的独立性有不同的见解，所以对抵押权设定合同中的合意，有多种不同见解。否认物权行为独立性的学者认为，根据物权法一般理论，当事人之间可以分别达成设定抵押合同的债权合意与以设定抵押权为目的的物权合意。但是在一般情形下，债权合意与物权合意同时发生。因此，抵押合同同时具有债权合

8、意与物权合意的性质，且大多数情形下，主债权合同包括设定抵押权的合同。[4J承认物权行为独立性的