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1、论“正当防卫”姓名：王茹2007年6月23日14目录关键词：正当防卫；特殊防卫一、正当防卫的概念二、正当防卫的历史渊源三、正当防卫要件与正当性四、正当防卫制度的根据：原权和派生权的结合五、正当防卫权的来源：个体权利与社会权利的协调六、正当防卫在犯罪构成评价中的地位14正文：论“正当防卫”“正当防卫”从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都能造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我

2、国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权

3、利的结合。又因防卫是一种对行为人的加害行为，又涉及到刑法的范畴。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。  14关键词：正当防卫；特殊防卫一、正当防卫的概念正当防卫属于正当行为中之一种，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法侵害人造成损害的方式

4、制止不法侵害的，属于正当防卫行为，不负刑事责任。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的行为，故正当防卫不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之

5、一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但有的学者对此提出批评，认为是“由于没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成”。二、正当防卫的历史渊源14正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。而在《唐律》中“诸夜无故入人家者

6、，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪。”《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”东西方古代法律对正当防卫规定的共同点是允许对侵害者实行报复和私刑，以维护统治阶级的根本利益。现代意义上的正当防卫制度，是在18世纪

7、启蒙思想家的天赋人权论的基础上形成的。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不

8、罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。”14但随着人类生活的日益社会化和对社会权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不能影响社会其他成员行使同样权利，即要求个人在正当防卫时不能过当，以至正当防卫从最初的无限防卫思想开始向有限防卫思想转变，主张个人享有自卫权的同时应以不危害社会其他成员的利益