浅论格式条款及其制度完善.doc

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1、浅论格式条款及其制度完善　　【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善　　论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合

2、同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。　　　　1格式条款(合同)的概念　　　　格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国､美国等称之为附合同､附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。　　在我国学术界有称格式条款也

3、有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同､定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。　　于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款､第40条､第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有

4、可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款､第40条､第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。　　　　2格式条款的认定　　6　　由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出

5、发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当

6、事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。　　2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别②。格式条款这种定型化的特点实质上是排除了合同对方当事人对合同条款的协商权。这种被格式条款提供者固化了的内容不仅是未经与对方协商

7、，而且是不能与对方协商的。对方当事人在“订不订由你”的氛围中，“要么接受，要么走开”，只能被子动地全部接受整体格式条款的内容，除非其放弃订约的机会。如果《合同法》第39条第二款所述的未经协商的条款可以由当事人双方协商的话，那就不是格式条款了。　　2.2格式条款是其制定者为了重复使用而预先制定的。该定义说明格式条款的产生过程不象一般合同条款那样由双方当事人共同协商制订，而只是格式条款的提供者单方面确定的合同条款；另一方面，该条款被一方当事人用来针对不特定的订约相对人而多次反复使用，其目的是为了提高效率，降低订约成本。我们在理解“重复使用”时，不应将它作为格式条款

8、的特征来看待，而应视“重复使用”为经济