国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用

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1、国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用国际商事仲裁协议、程序及实体法法律适用　　国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人通过协议自愿将它们之间的有关争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力的仲裁裁决的制度。　　这种方式已被广泛的应用于国际贸易争端中，并卓有成效，但是运行过程中也暴露出一些令人关注的问题，例如国际商事仲裁的法

2、律适用问题。我们这里所说的法律适用是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。以上这些问题直接关系到仲裁的顺利进行以及仲裁裁决的效力、承认和执行，因此十分有必要进行分析和讨论。　　一、国际商事仲裁协议的法律适用　　所谓国际商事仲裁协议的法律适用是指确定仲裁协议的有效性和合法性的法律的选择。由于仲裁协议的有效性直接决定了国际商事仲裁的进行，因此关于仲裁协议法律适用的问题也就成为一个基础而重要的问题，但是各国的仲裁法规中对于这一问题的规定却十分鲜见。关于国际商事仲裁协议是否有效，国际通说有五方面的认定因素:仲裁

3、协议的形式必须是合法的;双方当事人需要有一致的仲裁意愿;双方当事人具有主体资格;仲裁协议的内容必须是合法的;双方当事人的意思表示真实。然而不同因素涉及的法律适用规则可能是不同的，因此对仲裁协议本身适用法律的选择也就成为一个区别于程序法和实体法的现实问题。　　关于国际商事仲裁协议适用法律的选择，原则上采当事人意思自治原则，也就是说当事人在合同条款或者仲裁协议中明确表示关于仲裁协议有效性的确定适用的法律。　　但是实践中，很少有当事人确实的行使了这项权利，因此对仲裁的进行造成了一些困扰。所以在当事人未确定仲裁协议的准据法时，国际上普遍采用的做法是采用仲裁地法判断其有效性。但往往仲裁地

4、法也不能协调上述五个因素中的所有方面，且涉及到裁决执行等问题时又会出现一些矛盾，因此适用仲裁地法也饱受诟病。除了这两种方法，国际上还有一些案例向我们展示了另一种做法，即适用一般法律原则和国际贸易惯例。由于这种方法存在很大的不确定性，一些国家的法律和仲裁庭也对此做出了很多限制。　　二、国际商事仲裁程序的法律适用　　仲裁程序的法律适用事实上是也就是仲裁程序法的选择，目的在于对仲裁程序和行为本身进行规范，通常称为“仲裁法”或者“法庭法”。关于国际商事仲裁程序的法律适用问题远比仲裁协议的法律适用问题更具争议性和复杂性。在一个国际商事仲裁案件中，当事人完全可以选择仲裁地以外的仲裁程序规则

5、或仲裁程序法。且经过长期的实践，传统的认为仲裁中的实体法和程序法属于同一法律体系的观点已经发生了根本变化，即仲裁程序法是可以与仲裁实体法相互独立的。即使国际上关于仲裁程序法的独立性给予了肯定，但是关于仲裁程序法的范围至今仍无统一的定论。国际立法实践中，仲裁程序法的内容通常都包括了仲裁过程中需要解决的主要问题，如可仲裁事项的范围、仲裁协议的效力、仲裁文书的送达、仲裁员的指定回避及撤销、仲裁庭的权力和责任、仲裁裁决的形式以及对裁决意义的处理等等。　　关于国际商事仲裁程序法的选择，当事人也可以基于意思自治原则进行事先约定，我们这里重点讨论当事人未选择仲裁程序法的情况。双方当事人没有选

6、择仲裁程序法和程序规则或者选择不一致时，各国的实践往往是适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁程序法，或者由仲裁员或仲裁机构来决定适用的仲裁程序法和程序规则。许多国际商事仲裁立法更是明确赋予仲裁庭决定适用何种仲裁程序法的权力。但是国际商事仲裁立法并没有为仲裁庭行使这些权利规定考察的联接因素，而是完全由仲裁庭自由确定。仲裁庭选择仲裁程序法的依据主要有四种。第一，推定当事人的默示选择。例如当事人选择了仲裁地而没有选择仲裁程序法，就可以以此推定当事人默示选择了仲裁地法作为仲裁程序法，这种做法在各国商事仲裁中事实上被普遍适用。第二，适用仲裁地法。直接适用仲裁地法是一种简单有效的方法，

7、成为仲裁庭的首选，其根本原因在于仲裁地国对在其领域内进行的仲裁拥有有效的管辖权，同时能使裁决依据《纽约公约》的规定在有关缔约国得到承认和执行。第三，适用外国程序法。国际商事仲裁实践中，当事人倾向于选择与双方当事人均无任何联系的中立国家作为仲裁地，其目的在于保证仲裁的公正性和中立性。第四，适用仲裁机构的程序规则。当今比较成熟的国际商事仲裁机构都有自己的程序规则，仲裁机构适用自己的程序规则给未做出仲裁程序法选择的当事人提供了另一条出路，也是实践中比较常见的方式。　　上述分析足见国际商事仲裁程序法