第二讲.立法基本理论

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1、第二讲  立法基本理论一、立法的概念问题（一）法、法律和法规1．法的范畴界说一般地说，立法的直接目的是要制定或变动法，用法来调整一定的社会关系。正确理解什么是法，才能明了什么是立法以及其他一系列立法问题。这样，研究立法便也需要研究法的范畴。古今中外在什么是法这个问题上，真正是百家异说，论断纷纭。所有称得上法学家的人，对这个问题都怀有自己的观点。其中有影响的、具有代表性的观点就有几十种。这些观点是人类迄今为止在解答“什么是法”这个问题方面主要智慧的反映，也是人们在社会发展的不同阶段上对法所寄托的愿望之所在，其中包含许多合理因素和真知灼见。但迄今尚

2、无一个观点获得普遍认可，特别是没有一个观点可以跨越中西方的界限而获得大体上的共识。这主要是因为：一方面，法是关乎人类社会生活大局的事物，人类自进入文明时代以来，就同法结下不解之缘。在大多数社会，人们从生到死，一般都或是在法的管辖和保护之下，或是在法的保护和管辖之下生活。这样重要的事物，不免引起无数人对它关注并对它议论纷纷。面无数人的议论纷纷，就容易导致分歧的发生。另一方面，法作为一个调整范围非常广阔、涉及问题非常复杂的事物，人们对它的认识和议论，也容易发生分歧。再一方面，历史的、阶级的、科学发达水平的或其他的局限性，也容易给人们的认识带来局限性

3、。最后，方法论上的片面性也是一个特别需要注意的原因。这种片面性主要表现在没能将法这一事物的内涵和外延科学地统一起来，要么是只注意内涵不注意外延，要么是相反。由于存在这些缺陷，虽有百家争鸣，却未能真正在科学的意义上解决问题。考察百家之说，总结历史经验，依据古今中外法的真实面貌，可以对法作如下界说：31法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。第一，法是以国家政权意志形式出现的社会规范从法的产生和变动途径

4、看，它是由享有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的。其他社会规范下船没有这个特征。例如，政党的章程就是由政党的领导机关制定和变动的，道德规范就是在长期的社会生活中逐渐地、自然而然地形成的，它们都不是出于国家政权之手。有的社会规范如现时期中国县、乡级政府的规范性文件，也是国家政权机关制定的，但县、乡级政府并不是有立法权的国家政权机关，因而它们并不是法。从法的实施方式看，它是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会规范都有一定的强制力，但法的强制力与其他社会规范的强制力不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制

5、力，是与法庭、监狱、警察以至军队的强制力相贯通的。违犯了法，损害了法所确定的他人的、集体的、社会的和国家政权的利益，或是不履行自己的法定义务，就要受到国家政权的强制。如强制违法者归还他人财产、赔偿他人损失，对违法考处以罚款甚至判刑等。而其他社会规范虽然也有强制力，但它们的强制力一般不是以法庭、监狱、警察以至军队的强制力为后盾的政权强制力。例如，在一般情况下违反党纪，在和平情况下违反军纪，并且没有违法的话，严重的至多会受到开除党籍、军籍的处分，而不会被判刑。至于对一个不讲道德、违反道德规范但并没有违法的人来说，通常只能以社会舆论谴责他，如果他对社

6、会舆论无所谓，也不能把他送进监狱。第二，法是作为司法机关办案依据的社会规范31能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围一个重要标志。司法机关的职责是依法衡量已经发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。当然，其他一些社会规范如道德、政策等，有时也可以作为司法机关办案依据。但它们作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且需要经过法的认可。《民法通则》第6条关于“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应遵守国

7、家政策”的规定，使是例证。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。第三，法是具有普遍性、明确性和肯定性的社会规范法作为一种社会规范，是为人们的行为提供标准和方向的。但法所提供的不是普通的行为标准和方向，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准和方向。首先，法的适用对象和适用范围具有普遍性。它具有概括性的特点，通常是为一般的人、抽象的人提供行为标准和方向。其他社会规范则大多是为具体的人、特定的人提供行为标准和方向。有的法(如特别法)，其适用对象是具体的人、特定的人，但它所适用的具体的人、特定

8、的人，也不是单个的人，而是某方面、某类型的人，因此它的适用对象仍然具有普遍性。另一方面．法的适用范围也具有普遍性。法在政权管辖的范围内，在自己的效力范