对西方法的构成理论的历史反思.doc

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1、对西方法的构成理论的历史反思[内容提要]本文首先比较系统地介评了西方学者有关法的构成的论述，然后提出了一种设想，即认为法的构成就是指法这种事物的构成要素和各个要素的排列方式。它包括两个方面，即法的实质构成和形式构成。法的形式构成又包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成包括观念、制度和秩序三个层次；外在构成包括习惯、判例、学理法和成文法四种。　　[关键词]法的构成/实质构成/形式构成　　法的构成是与法的本质和法的功能等密切相关的法理学问题，也是西方当代法理学研究的一个新的热点。我国法理学界对此问题的论述最早见之于张文显教授1993年出版的《马克思主义法理学》一书，他在简单地介绍了西

2、方学者有关论述的基础上，把法的构成要素概括为规则、原则和概念。显然这是在庞德和德沃金的有关论述的基础上提出来的。应该认为，这是我国法理学界对法的构成问题研究的可喜开端。但是，遗憾的是这一研究却就此止步，新近出版的法理学教材虽然已将法的构成列为一节论述，但大都重复张文显教授的观点，没有形成一个百家争鸣的局面，对西方的有关理论也介绍得很少。为了推动我国对法的构成问题的研究，笔者首先对所掌握的西方学者有关论述进行一些梳理，然后提出一个初步的设想，就教于同仁。　　一、法的构成的概念和研究的意义　　世界上没有单一的事物，任何具体事物都是由多种要素构成的。事物的构成指的是：（1）其构成的要素或

3、元素，即看它是由哪些成分组成的；（2）其内部的结构，即这些要素以怎么样的方式组成该事物，这包括各种要素在其中的地位，各种要素是怎么样排列的，该事物有多少层次，每个层次有着怎样的结构等。前者主要涉及事物的实质要素，所以可以称之为事物的实质构成，后者则称之为形式构成。而形式构成又包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成指的是事物的内部结构，即隐含于其中的内部的框架，也就是该事物的各要素的内部构架。外在构成指表现出来的该事物外部诸形式的联结方式。　　基于此，法的构成就是指法这种事物的构成要素和各个要素的排列方式。它也包括两个方面，即法的实质构成和形式构成。法的实质构成是指构成法的诸要素，

4、即看法是由哪些成分构成的；法的形式构成包括内在构成和外在构成两个方面。内在构成指法的内部结构层次及每个层次的构成要素和方式；外在结构指法的各种表现形式的关系，即看一个时期某个国家里法有哪些表现形式和它们如何联结成一个统一体的。11　　应该认为，每种事物之所以能与其它事物区别开来，就是因为它有着与其它事物不同的构成，或者说它的构成是其区别于其它事物的内在根据或内在原因。当然，这不是说事物的构成是绝对不变的，特别是对人造物来说，更非如此，否则就不能理解事物的发展变化，也就截然否定了人类改造客观事物的可能性，从而完全否认了人的主观能动性。必须承认，事物的构成，特别是其形式构成的可变性是很

5、大的。否则就不能解释自然物的变化，更不能解释人造物的不断改良。但是，这种改变得有个度，否则一事物将会变成另外一种事物，如原来的兽力车，如果改变结构改用蒸气机、内燃机、电动机起动，就不再是马车而成为汽车、火车、电车了；再如飞机结构的改变如果使它的性能有一个质的飞跃，即能飞出大气层进入外空，它就不再是飞机而是宇宙飞船了。既然如此，法作为一种人造物，虽然其构成的可变性大于一般自然物，但其构成的基本方面，如构成的基本要素和构成的基本方式，应该是不变的。这是我们研究法的构成问题的基本出发点。还应当注意的是，不同类型的法在构成上，特别是在形式构成上会有差别，例如英美法系的法与欧洲大陆法系的法在

6、构成上就明显不同。　　研究法的构成问题有着重要的理论和现实意义。从理论上讲，它可以使我们更深刻地认识法的本质、属性和功能。因为我们对法的认识像对任何事物的认识一样，如果只是停留于外部，不深入其内部，不弄清其内部结构，包括在对外部的认识中，如果视野不宽，只是盯住某个局部，而不能从全局上把握全部现象，不了解各部分之间的关系，是不可能真正认识法的本质、属性和功能的。因为法的本质实际上就是法中最主要或最根本的质，而法的诸种质其实就是法的诸构成要素，法的实质构成所研究的就是法中的各种质及其相互关系，显然不搞清法的实质构成是不可能弄清法的本质的。再从法的属性和功能来说，法之所以具有某种属性和功

7、能，归根到底是因为它包含着某种元素和这些元素之间以特殊的方式结合在一起，在于其内部的各部分和各种形式有不同的结构，如就法中的理性和强力因素来说，古代的法和专制的法中强力就占居主要地位，而现代的文明社会的法则理性占居主要地位。西方大陆法系和英美法系的区别也能从结构上找到很好的说明，其外在结构上的一个明显区别就是判例法形式居于不同的地位。从实践上说，法作为一种人造物，其功能是可以改进的，改进的办法之一就是调整法的结构，而要调整其结构，不研究法的结构问题，显然是不可能的。从