居住权不宜写入物权法.doc

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1、居住权不宜写入物权法[摘　要]居住权起源于罗马法，后为欧陆各国民法典所承袭。全国人大法工委物权法（征求意见稿）首次以立法草案的形式提出了居住权，从而引起了学界的热烈探讨，此后的物权法草案中不但继续保留了居住权这项制度，其条文更有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。本文对居住权写入物权法持有异议，认为居住权难以在我国现有的物权法制度框架内发挥其应有的作用。　　[关键词]居住权，用益权，人役权，二元体制　　目前，我国对“居住权”这个词使用比较混乱：有的从人权的意义上使用居住权，认为居住权是人权的一项权能，与生存权、安全权共同构成社会主义人权；有的

2、从社会保障制度方面认识居住权，例如许多国家实行住房的最低保障政策，实行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住权，可见居住权是一项社会保障和福利制度；有的从取消户籍制度的差别待遇，保护农民在城镇中的居住权角度，把居住权视为与迁徙权等同的概念；有的把居住权混同于承租权；有的把居住权理解为国际移民法上的居留权。[1]物权法上的居住权在我国还是一个相当陌生的概念，笔者最早是在人大法工委的物权法征求意见稿的用益物权编中第一次看到这个概念，此后物权法草案中继续保留这一制度，且所涉及的条文亦有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。　　居住权最初起源

3、于罗马法的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法中的人役权包括：用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。在罗马法上居住权是指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[2]4　　一般认为，传统的居住权具有以下几个特点：第一，居住权的客体具有特殊性。居住权是设立在他人的房屋上的权利，但对房屋的

4、理解不应当局限于土地上的房屋等建筑物，任何能够用于居住的场所，包括可供居住的船舶或结构物等等都可以作为居住权的客体。第二，居住权的主体具有特殊性。居住权是为了特定的自然人的生活用房需要而设，享有居住权的主体只能是自然人而不能是法人或其他组织。而且居住权一般是基于婚姻、家庭关系而产生，是源于赡养、抚养和扶养的需要，往往涉及到家庭成员的利益，因而居住权的主体还具有一定的身份性。第三，居住权的内容具有特殊性。居住权仅限于对他人房屋的占有和使用，而不包括对房屋的收益和处分，不能任意扩大居住权的内容。第四，居住权具有无偿性。居住权不同于租赁权，租赁权是有

5、偿的，而居住权是无偿的，主要体现一种扶助救济的性质。第五，居住权一般具有长期性。取得居住权，一般就取得终身居住的权利，房屋所有人不得以任何理由收回房屋，这也与租赁权不同，租赁权通常具有较短期限，租赁期满，房屋所有人有权收回房屋。第六，居住权具有不可转让性，由于居住权与自然人的人身的密切关系，自罗马法以来居住权就具有不可转让性，有居住权的人不得再让与给其他人居住。　　欧陆各国的民法典，大都规定了居住权。如《法国民法典》就完全移植了罗马法的人役权和地役权的二元结构，在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定了用益权、使用权和居住权；《意大利民

6、法典》也继承了《法国民法典》的做法，在所有权编中依次规定了用益权、使用权和居住权；《德国民法典》把人役权分为用益权和限制的人役权，其中限制的人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。在我国现有的立法例中，只有人大物权法的草案和徐国栋的绿色民法典有关于居住权的规定。由于绿色民法典过于理想化，完全不符合中国的国情，这里就不用多谈了，以下仅就人大法工委的物权法草案中关于居住权的规定发表一下个人的观点。　　草案的用益物权编，在最后用了11个条文对居住权的权利义务关系做出了规定。许多学者认

7、为，在物权法中写入居住权具有积极意义，其理由概括如下：一是物权法的发展趋势是由物的归属到物的利用，居住权作为一种用益物权正好适应了这个趋势的发展；二是从经济学意义上讲，居住权也有利于对房屋利用的最大化，居住权的设计符合经济上的效用性。土地资源稀缺和房屋的成本昂贵，不可能使每个人都拥有自己享有所有权的住房，居住权可以其物权特有的方式，为非所有人提供通过法律行为稳定的使用他人房屋的可能性，同时所有人还可以保留自己对房屋的处分权；三是居住权人往往都是没有住房在社会上处于弱势的人，保护他们的居住权，有利于弘扬互帮互助、互相救济的道德风尚。四是，住房是人

8、安身立命的所在，现在我国调整住房法律关系的方式，主要是通过所有权、租赁和借用的方法，非所有人对房屋的利用没有物权法的效力，通过居住权可以充分给予住权人