中德买卖合同制度的比较（下）.doc

《中德买卖合同制度的比较（下）.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、中德买卖合同制度的比较（下）　　（一）《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起　　在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的，权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保，而是债务不履行或者危险负担的问题。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因

2、为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所在。如为客观不能，其买卖契约应为无效。”（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）如果属于自始客观不能，根据《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为合同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。　　在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性

3、质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：《债法总论》，第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：《中国民法债篇总论》，第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，

4、例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第59页。）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能，买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，第97页。）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。10　　我国

5、《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理

6、，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发，吸取《公约》的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的

7、合同以外，均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应当按照《合同法》第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。　　所以我国民法中并没

8、有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。　　（二）我国《合同法》